Мобильный контент и авторское право

Данная статья посвящена весьма актуальным вопросам правомерного использования произведений и защиты авторских прав в новой, еще не достаточно изученной сфере услуг сотовой связи, и предназначена для широкого круга читателей, интересующихся проблемами развития права интеллектуальной собственности.

Благодаря научно-техническому прогрессу с каждым годом появляются все новые и новые технологии, расширяющие сферу использования произведений и объектов смежных прав в основном посредством применения новых носителей, способов передачи и средств доступа к информации.

Так, например, бурное развитие технологий в сфере подвижной радиотелефонной (мобильной) связи породило новые виды использования произведений абонентами сотовой связи в специальных форматах, адаптированных для воспроизведения и восприятия с помощью мобильных телефонов. Появились новые понятия: «рингтон», реалтон», «рингбэктон», «тема», и прочие, - обозначающие оригинальные и производные произведения, специально предназначенные для мобильных телефонов и распространяемые посредством технологий обмена сообщениями (SMS, MMS), а также доступа в Интернет с использованием беспроводной связи (WAP, I-mode).

Внедрение ранее не известных форм и способов использования результатов творческого труда требует осмысления, охватываются ли они объемом правомочий автора, установленным текущим законодательством, с одной стороны, и допустимо ли их использование по ранее заключенным договорам, либо вовсе без договора, с дугой.

До настоящего времени не утихают споры ограничены ли исключительные имущественные права указанием их конкретного перечня законом или автор вправе осуществлять использование произведений в любой форме и любым способом (i). Разногласия основаны на различном понимании положений п.1 и п.2 ст.16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» (ii). Согласно правилу, закрепленному в первом пункте, автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. В то же время в п.2 дается закрытый перечень действий, которые автор вправе осуществлять или разрешать третьим лицам.

Как видно из приведенных выше норм, право автора использовать произведения в любой форме законом не ограничивается, поскольку речь в них идет лишь о действиях, т.е. способах использования. Более того, в п.2. ст.6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» содержится открытый перечень форм обнародованных произведений, на которые распространяется авторское право.

Что же касается ограничения авторских прав в части использования произведений определенным способом, представляется, что за автором и его правопреемниками сохраняется исключительное право на использование произведения способами, закрепленными в текущем законодательстве, а также теми, которые будут включены в законодательство в течение срока действия авторского права. То есть, на наш взгляд, авторские права определенно ограничены предусмотренным действующим законодательством перечнем правомочий. На это, в частности, указывают положения п.2 ст.31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», включающие две взаимно дополняющие друг-друга нормы:

1) Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

2) Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора.

Обе нормы ограничивают возможность пользователя получить права, выходящие за пределы правомочий автора, предусмотренных законом на момент заключения договора. Данный вывод следует из требования определенности передаваемых прав и невозможности передачи прав в большем объеме, нежели имеется на момент заключения договора. Исходя из общего принципа принадлежности автору исключительных прав на созданное произведение, установленного п.1 ст.16 Закона РФ, новые права возникают непосредственно у автора и могут использоваться только по его усмотрению.

Однако далеко не все новые возможности использования произведений на базе инновационных технологий представляют собой ранее не известные закону способы использования, так как характеризуются лишь техническими особенностями воспроизведения или доведения произведений до публики и не выходят за пределы универсальных авторских правомочий, закрепленных действующим законодательством и международными договорами.

За исключениями, установленными законом, использование произведений определенным способом и в определенной форме требует получение пользователем соответствующих данным способу и форме имущественных прав от правообладателей либо лицензий у организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе.

Таким образом, на практике основная сложность заключается в определении перечня правомочий, требуемых для использования произведений тем или иным способом на законных основаниях. В одних случаях пользователи могут ошибочно полагать, что определенный способ использования произведения не нарушает прав авторов, поскольку последние законом не предусмотрены, в других же необоснованно считать, что права, предоставленные по ранее заключенному договору, достаточны для нового вида использования, тогда как данное предположение будет противоречить п.2 ст.31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

Возвращаясь к приведенному выше примеру возникновения новой сферы использования произведений, можно отметить следующие моменты.

Безусловно, что на базе современных технологии подвижной связи сформировалась совершенно новая аудитория пользователей, не совпадающая с ранее известными. Объективно возрос спрос на некоторые виды произведений, способных удовлетворить специфические нужды такой аудитории. Однако повлияло ли это на формы и способы использования произведений? Думается, нет.

Рассмотрим особенностей использования произведений при оказании дополнительных услуг мобильной связи.

Наиболее популярными среди абонентов сотовой связи являются музыкальные произведения с текстом или без текста, произведения изобразительного искусства, а также программы для ЭВМ, адаптированные для использования с помощью абонентских устройств мобильной связи. При этом только последние представляют собой оригинальные произведения, другие же, как правило, являются производными, т.к. первоначально предназначаются для более широкой аудитории.

Так музыкальные произведения обычно используются в форме «рингтона» или «реалтона». Отличия между ними заключаются в следующем. «Рингтон» представляет собой фрагмент музыкального произведения без текста, воспроизведенный в специальном цифровом формате и используемый в качестве звонка мобильного сотового телефона в виде монофонической (однотональной) или полифонической (многотональной) мелодии. «Реалтон» же – это фрагмент фонограммы, воспроизведенный в специальном цифровом формате сжатия, также используемый в качестве звонка мобильного сотового телефона. Фонограмма может представлять собой запись исполнения музыкального произведения с текстом или без текста, просто чтения текста либо иных звуков. Таким образом, оба продукта имеют общую цель использования, однако существенно различаются с позиций авторского права. Использованием «реалтона» дополнительно затрагивается область смежных прав, в связи с чем наряду с необходимостью соблюдения авторских прав требуется получение разрешений обладателей смежных прав. При этом в «реалтонах», в отличие от «рингтонов», обычно используются музыкальные произведения с текстом. Соответственно, при оформлении лицензионного договора необходимо обращать внимание, передаются ли права на музыку и стихи одновременно, или только на одно из этих самостоятельных произведений.

Что касается произведений изобразительного искусства, то последние используются в виде так называемых «заставок», «логотипов», «открыток» и прочих фрагментов изображений в цифровой форме, предназначенных для просмотра на экране мобильного телефона.

Как правило, данные продукты создаются в результате переработки оригинальных музыкальных произведений и произведений изобразительного искусства. В первую очередь это связано с небольшим объемом памяти мобильных телефонов, их малой производительностью, а также ограничениями, налагаемыми использованием определенных технологий передачи данных на мобильные телефоны по сетям связи. В связи с этим в «ригтонах» и «реалтонах» используются фрагменты произведений. При создании «рингтона» (особенно монофонического) осуществляется существенное упрощение произведения в зависимости от технических возможностей его исполнения синтезатором той или иной модели телефона, т.е. осуществляется переложение музыкального произведения на минимальное количество голосов, необходимых для обеспечения его узнавания и возможности использования в качестве звонка конкретного телефона. Кроме того, как уже отмечалось выше, в «рингтонах» используется только музыкальная часть. Соответственно, музыкальное произведение с текстом, созданное в качестве единого объекта авторского права, подвергается переработке в виде исключения авторского текста из использования в производном произведении. Данные выводы нашли подтверждение в судебной практике (iii).

Произведения изобразительного искусства также подвергаются переработке в процессе их адаптации для показа на мобильных телефонах, что вызвано несовпадением размеров экранов последних.

Программы специально создаются для использования на мобильных телефонах определенных моделей под управлением определенных программных сред. Поэтому об их переработке можно говорить лишь в случае внесения изменений в целях обеспечения функционирования таких программ на мобильных телефонах других моделей и под управлением иных стандартных программ для расширения рынка сбыта. На наш взгляд, такой вид использования программы не является адаптацией, которая допускается без согласия автора или иного правообладателя на основании ст.15 Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (iv), поскольку последняя имеет целю исключительно настройку программы для использования на конкретном оборудовании и под управлением конкретных программ конечного пользователя. К числу модификации может быть также отнесен перевод программы с одного языка на другой, хотя в случае перевода текстов из программного интерфейса (меню, комментариев и прочей текстовой информации, доступной пользователю), вероятно, лучше говорить о праве на перевод, так как данные элементы не затрагивают функциональную часть программы.

Интересным объектом являются так называемые «темы». Последние представляют собой базу данных, включающую в свой состав общую цветовую гамму, в которой показываются стандартные изображения интерфейса мобильного телефона, набор изображений, используемых в качестве заставки на экране мобильного телефона и графического отображения папок, а также мелодий звонков и сигналов вызова. Такая база данных является составным произведением, поэтому его составитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в базу данных.

После краткого описания новых объектов авторского права попытаемся разобраться с субъектным составом правоотношений, возникающих в связи с использованием произведений при оказании дополнительных услуг мобильной связи, и объемом их прав. И прежде всего, рассмотрим техническую сторону вопроса.

Первым шагом на пути массового использования произведений абонентами сотовой связи стало внедрение технологий SMS и доступа в Интернет через WAP. «SMS» (Short Message Service) является службой, с помощью которой абоненты мобильной связи могут принимать и отсылать короткие сообщения, содержащие максимум 160 буквенных/цифровых латинских символов. «WAP» (Wireless Application Protocol) представляет собой протокол доступа в Интернет с мобильного терминала, позволяющий получать и визуализировать на экране мобильного терминала специально организованные Интернет ресурсы. На первом этапе в мобильных телефонах отсутствовали возможности доступа в Интернет, а также память, позволяющие получать и хранить данные большого объема. «Рингтоны» и «заставки» передавались на телефоны в теле SMS-сообщений в ответ на направляемое абонентом SMS-сообщение с условным кодом заказываемого произведения. Передача произведения осуществлялась от оборудования исполнителя через сеть передачи данных (Интернет) на оборудование SMS-центра оператора сотовой связи, а затем с использованием радиотелефонной связи на мобильный телефон абонента.

С развитием технических характеристик мобильных телефонов и оборудования операторов сотовой связи абонентам стал доступен выход в Интернет через WAP, обмен мультимедийными сообщениями. В настоящее время «MMS» (Multimedia Message Service – служба мультимедийных сообщений) позволяет абонентам принимать и отсылать мультимедийные сообщения, содержащие графическую, аудио и текстовую информацию общим объемом не более 100 Килобайт. Поскольку объем пересылаемых произведений существенно возрос, в настоящее время передача последних в основном осуществляется от оборудования непосредственного исполнителя по сети передачи данных до оборудования оператора сотовой связи и далее до абонента через радиотелефонную связь с использованием протоколов доступа в Интернет. Абоненту, как правило, направляется ссылка с электронным адресом размещения заказанного произведения на ресурсах исполнителя. Для получения произведения абоненту достаточно перейти по указанному адресу и записать произведение в память своего телефона.

Исходя из описанной выше схемы передачи произведений, можно выделить, как минимум, четыре фигуры, задействованные в процессе оказания подобных услуг: 1) абоненты услуг связи; 2) операторы подвижной радиотелефонной связи; 3) операторы связи, предоставляющие доступ к сети передачи данных («интернет-провайдеры»); 4) лица, непосредственно распространяющие произведения (называемые также «контент-провайдерами», от слова “content” - содержание).

«Интернет-провайдеров», как нам представляется, в рассматриваемой ситуации можно полностью исключить из списка субъектов авторских правоотношений. Несмотря на то, что услуга связи на основании определения, данного в ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»(v), представляет сбой «деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи», формально подпадающую под понятие использования произведений, последняя направлена в целом на обеспечение возможности обмена сообщениями электросвязи между различными абонентами и пользователями, непосредственно заказывающими и использующими данную услугу. В обоснование того, что операторы самостоятельно не используют произведения, передаваемые по сети связи, можно сослаться также на то, что содержание отправлений находится вне зоны их контроля и ответственности. Более того, тайна связи гарантируется ч.2 ст.23 Конституции РФ (vi) и ст.63 Федерального закона «О связи».

Операторов сотовой связи также можно было бы не включать в состав субъектов авторских правоотношений, если бы не один досадный нюанс, возникающий в связи с особенностями использования отдельных видов произведений конечными пользователями, каковыми в рассматриваемом случае являются абоненты услуг связи.

Последние вправе осуществлять воспроизведение описанных выше произведений (за исключением программ и баз данных) в личных целях без согласия автора, иного правообладателя, исполнителя и производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения на основании ст.18 и ст.26 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Плата взимается с абонента за предоставленные информационные услуги и услуги связи. Однако в отношении воспроизведения программ и баз данных, передаваемых абоненту по сети связи, как мы видим, такая схема не может действовать. Таким образом, операторы сотовой связи должны получать права на использование программ и баз данных в объеме, необходимом для передачи абонентам, либо выступать в отношениях с абонентами в качестве агентов «контент-провайдеров», которые являются непосредственными исполнителями и «основными» пользователями произведений в описываемых отношениях.

«Контент-провайдеры» осуществляют создание и переработку произведений, с целью их использования на мобильных телефонах, размещение адаптированных произведений на файловых серверах и их пересылку либо предоставление к ним доступа в ответ на запрос, поступивший от конкретного абонента.

Вопрос переработки произведений уже был предметом нашего рассмотрения выше. Действия по размещению адаптированных произведений на файловых серверах, осуществляемые путем их записи в память компьютера, полностью соответствуют понятию «воспроизведение произведения», данному в абз.5 ст.4. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и предполагают наличие права на воспроизведение.

Менее явным является отнесение к использованию права на распространение произведений осуществление «контент-провайдером» действий по пересылке либо предоставлению доступа к размещенным на сервере произведениям по сетям связи в ответ на запрос, поступивший от конкретного абонента. Согласно п.2 ст.16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», право на распространение предполагает возможность «распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее». При этом под экземплярами произведения законом понимается «копия произведения, изготовленная в любой материальной форме». Исходя из данного определения, многие авторы делают вывод, что право на распространение означает право на вовлечение в экономический оборот материального носителя, на котором зафиксировано произведение (vii). В нашем же случае произведение передается по сетям связи в виде электромагнитных импульсов и приобретает материальную форму (если не принимать во внимание технические вопросы обеспечения электросвязи) только в момент записи в память мобильного телефона, т.е. передача материального объекта с воспроизведенной копией произведения не осуществляется.

Более широкое понятие «распространения» содержит Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», согласно которому «распространение программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей». То есть программы для ЭВМ и базы данных могут распространяться независимо от материальных носителей сетевым способом.

Поток электромагнитных импульсов, посредством которых в описанном случае передаются произведение, в силу своей физических свойств не предоставляет возможности неоднократного восприятия, воспроизведения или сообщения произведения, а потому не может рассматриваться в качестве материальной формы его выражения. Поэтому относить к распространению передачу, к примеру, «рингтона» по сетям связи на мобильный телефон конкретного абонента можно лишь используя по аналогии указанную выше специальную норму, рассчитанную на регулирование порядка обращения программ для ЭВМ и баз данных. На наш взгляд, такая аналогия вполне допустима, поскольку распространение произведения не сводится к распространению его материальных носителей.

Помимо вышеперечисленных, некоторые практики предлагают дополнительно включать в лицензионные договоры условия о передаче «контент-провайдерам» прав на осуществление рекламы произведений, однако нам это представляется излишним, если произведение или его охраноспособная часть непосредственно не используется в рекламном материале.

Таким образом, «контент-провайдеру» для использования произведений в ходе оказания дополнительных услуг мобильной связи вполне достаточно прав на воспроизведение, переработку и распространение произведений.

Однако, положения Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» требуют уточнения в части расширения понятия «распространение» для снятия правовой неопределенности в случаях предоставления доступа к произведениям сетевыми и иными способами без передачи материального носителя.

В остальных случаях, как мы могли убедиться, описанные выше формы и способы использования произведений не являются принципиально новыми и не требуют внесения в законодательство каких-либо дополнительных изменений. Музыкальные произведения и прежде использовались в качестве звуковых сигналов в различных механических и электронных устройствах, а воспроизведение произведения с использованием мобильного телефона ничем не отличается от его записи в память ЭВМ. Хотя вполне вероятно, что формирование новой аудитории в результате распространения технологий мобильной связи в скором будущем послужит основанием для выделения отдельного авторского правомочия, как это произошло в связи с бурным развитием Интернет.

© Селиванов Виталий Владимирович, 2006

Директор юридической компании АйТи-Лекс

_____________________________
(i) См., напр.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник – М., 2004. С.196;

(ii) Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости СНД и ВС РФ, 12.08.1993, N 32, ст. 1242.

(iii) См.: Решение Басманного районного суда города Москвы от 20 июля 2004 г. № 2-2536/04 по иску Шнурова Сергея Владимировича к ЗАО «С.Б.А. мьюзик паблишинг» о защите авторских прав.

(iv) Закон РФ от 23.09.1992 N 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» // Ведомости СНД РФ и ВС РФ, 22.10.1992, N 42, ст. 2325.

(v) Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи» // Собрание законодательства РФ, 14.07.2003, N 28, ст. 2895.

(vi) Конституция РФ // Российская газета, N 237, 25.12.1993.

(vii) См., напр.: Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» (постатейный) / В.В. Погуляев,. – М., 2006 г.; Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» (постатейный). – М., 2005 г.

Авторское право