Есть вопрос?
Юридическое обслуживание проектов
в сфере информационных технологий

Закон о деофшоризации и двойное налогообложение

С 01 января 2015 года вступили в силу поправки в Налоговый кодекс, введенные так называемым законом о «деофшоризации» в отношении налогообложения прибыли иностранных компаний, контролируемых резидентами России.
Законом о деофшоризации введено множество новелл, наиболее значимыми из которых являются положения о контролируемых иностранных организациях, критерии определения места фактического управления иностранной организации и понятие фактического получателя дохода.
В настоящей статье мы хотели остановиться на содержании новой нормы Налогового кодекса о фактическом получателе дохода в соответствии с международными договорами, поскольку она коренным образом изменяет порядок налогообложения роялти, выплачиваемого в пользу нерезидента по зарубежным контрактам на использование и распространение программного обеспечения.
Термин «фактический получатель дохода» ранее не раскрывался в Налоговом кодексе, однако фигурировал в заключаемых Россией международных соглашениях об избежании двойного налогообложения (далее – «СИДН»).
Непременным условием применения положений СИДН в части устранения двойного налогообложения доходов от авторских прав и лицензий (роялти), получаемых нерезидентом с территории России (налог с источника), является факт признания такого нерезидента фактическим получателем дохода и его регистрации в государстве – участнике такого СИДН.
Ранее для подтверждения такого факта было достаточно представить прямой лицензионный договор с нерезидентом, по которому он самостоятельно от своего лица предоставлял права на использование программного обеспечения или товарного знака. Такой лицензионный договор служил доказательством, что выплачиваемый по нему доход (роялти) признаются реализацией нерезидента, выступающего в роли лицензиара.
Не считался фактическим получателем дохода агент или иной посредник между лицензиатом и лицом, владеющим правами на программное обеспечение или товарный знак. Кроме того, не признавалась фактическим владельцем дохода компания, созданная в форме LLP, т.е. партнерство, поскольку правом распоряжения такими доходами обладают создавшие ее партнеры.
С 2015 года вопрос толкования термина «фактический получатель дохода» решен на законодательном уровне в пользу государственной казны. Теперь в соответствии с п.2 ст.7 НК РФ лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях НК РФ и применения СИДН признается:
1) лицо, которое имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом (прямой бенефициар):
1.1. в силу прямого и (или) косвенного участия в организации,
1.2. либо контроля над организацией,
1.3. либо в силу иных обстоятельств,
либо
2) лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом (выгодоприобретатель).
Для определения фактического получателя дохода учитываются следующие моменты:
1) выполняемые им функции;
2) принимаемые им риски.
В частности, нерезидент, в пользу которого производится выплата роялти, не признается фактическим получателем дохода, если он:
1) обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами,
2) осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение льгот на основании СИДН.
То есть для применения положений соглашения об избежании двойного налогообложения (СИДН) теперь необходимо, чтобы лицензиар не только юридически не считался посредником, но и фактически участвовал в лицензионном договоре как самостоятельная сторона в собственных интересах.
Таким образом, условия лицензионного договора, включая размер маржи лицензиара, а также его фактическая деятельность должны соответствовать общепринятой деловой практике и свидетельствовать о реальной экономической деятельности. То есть не иметь целью оптимизацию налогов на основе применения положений СИДН.
О последнем может свидетельствовать факт последующего перечисления значительной части роялти, полученного по лицензионному договору с территории России, в пользу офшора, с которым у России отсутствует СИДН.
Поэтому распространенная в практике ИТ-компаний цепочка Россия – Кипр – БВО несет высокие риски отказа в применении положений СИДН с Кипром об освобождении роялти от удержания налога с источником в России.
Возможным выходом может быть выплата на БВО полученного по лицензионному договору дохода от авторских прав (роялти) в виде дивидендов. В таком случае ломается прямая связь между получаемым доходом в виде роялти, по которому применяются льготы СИДН с Россией, и доходом в пользу владельца (участника) компании-лицензиара в виде дивидендов. Поскольку дивиденды уплачиваются после удержания налога на прибыль, такой подход будет свидетельствовать о реальной предпринимательской деятельности лицензиара на территории Кипра.
В завершение отметим, что компания – лицензиат как источник выплаты роялти несет существенные налоговые риски, поскольку выступает в качестве налогового агента по внешнеэкономической сделке.
Для снижения налоговых рисков в целях обоснованного применения положений СИДН о пониженной ставке или освобождения от налога сумм роялти, перечисляемых по зарубежному контракту в пользу нерезидента, лицензиат должен запросить у лицензиара документы, которые подтверждают, что лицензиар имеет:
1) постоянное место нахождения в государстве – участнике такого СИДН (справка о резидентстве);
2) фактическое право на получение дохода.
Если российскому лицензиату известно лицо, имеющее фактическое право на такие доходы (их часть), налогообложение выплачиваемого дохода производится в следующем порядке:
1) в случае, если лицо, имеющее фактическое право на выплачиваемые доходы (их часть), признается в соответствии с НК РФ налоговым резидентом России, налогообложение выплачиваемого дохода (его части) производится в установленном НК РФ порядке. При этом налог с источника не удерживается при условии информирования налогового органа по месту постановки на учет организации - источника выплаты доходов;
Например, фактическим получателем дохода является гражданин России, тогда применяются положения НК РФ о порядке выплаты НДФЛ.
2) в случае, если лицо, имеющее фактическое право на выплачиваемые доходы (их часть), является иностранным лицом, на которое распространяется действие СИДН, применяются положения такого СИДН.
Например, фактическим получателем дохода признается не лицензиар, а правообладатель, который зарегистрирован в отличном от страны лицензиара государстве. В таком случае применяется положения СИДН страны правообладателя.
Если у вас остались вопросы по новому порядку налогообложения роялти по лицензионным договорам с нерезидентами в свете закона о деофшоризации, свяжитесь с нами. Мы подробно объясним новые требования законодательства и поможем вам снизить налоговые риски на практике.
Заинтересовала услуга?Не нашли ответа?
Узнать ценуЗадать вопрос
Оценка:
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта
© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016 Правовая информация