Как предоставить лицензию на сервис SaaS

Вопрос по правовым рискам лицензирования доступа к сервису.

На практике многие онлайн-сервисы предоставляют пользователям услуги доступа по лицензионному договору. При этом ссылаются в лицензионном договоре на использования программного обеспечения сервиса дистанционным способом. Насколько правомерно использовать лицензионный договор в SaaS?

Имеются разъяснения Минфина о том, что при заключении лицензионного договора на использование сервиса реализация освобождается от НДС по ст.149 НК РФ. Правильно ли мы понимаем, что правообладатель вправе самостоятельно выбирать между заключением с пользователем лицензионного договора или договора услуг?

Ответ по возможным вариантам лицензирования сервиса

Мы неоднократно писали, что лицензионные отношения предполагают передачу ПО лицензиату. Поэтому предоставление возможности использовать ПО без передачи, удаленно, по сути является услугами (с НДС). Подробнее см. статью Как составить договор SaaS без правовых рисков.

При оформлении использования сервиса абонентами по лицензионному договору можно использовать два варианта формулировок:

1. Предоставление права использования всего программного комплекса (Продуктов, платформы) удаленно. Соответственно, для возможности заключения такого сублицензионного договора в лицензионном представляется это право и право его сублицензирования. В такой формулировке ПО легче обозначить, но отсутствие передачи ПО абоненту является очевидным.

2. Предоставление (передача) в составе Продуктов отдельной совокупности команд и данных, которые воспроизводятся на оборудовании абонента, и права их использования (с правом сублицензирования)

Второй вариант несет меньше налоговых рисков, поскольку на стороне абонента в браузере действительно воспроизводятся команды и данные, которые по определению е признаются программой для ЭВМ. В связи с этим контролирующие органы не смогут спорить с тем, что пользователю фактически передано программное обеспечение, а не только предоставлен удаленный доступ.

Поэтому для возможности заключения лицензионного договора на сервис желательно специально выделять в составе используемого программного комплекса клиентскую часть, записываемую на оборудование абонента как минимум в виде "совокупности команд и данных".