УслугиГотовые решенияКлиентыО компанииПроектыКонтакты
Магазин готовых решений
Профессиональное юридическое
сопровождение IT-проектов

Изменения налогообложения по ФЗ 195

Лицензирование программ для ЭВМ, льгота по НДС, учет НМА, налогообложение услуг технической поддержки, налоги по операциям с нерезидентами, налоговая оптимизация

Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:21

Anonymous

702 дня назад 22.10.2007

Виталий, давайте немного обсудим Федеральный закон от 19.07.2007 N 195-ФЗ про НДС в контексте программ для ЭВМ подробнее.

Ниже я перечислю случаи, которые меня (наверное и других) интересуют.

1. Лицензионный договор на использование (воспроизведение, распространение, сублицензирование, что-то еще) программы для ЭВМ между правообладателем (лицензиаром) и лицензиатом. Правообладатель - нерезидент РФ. Лицензиат - резидент.

Должен ли вычисляться с 01.01.2008 и удерживаться НДС с доходов правообладателя нерезидента?

2. Сублицензионный договор на использование программы для ЭВМ. Есть ил разница по НДС с лиценионным договором, зачем законодатель подчеркнул слова "лицензионный договор"?

- Сублицензиар разрешает использование конечным пользователям.
- Сублицензиар разрешает предоставлять право на использование другим лицам в рамках дальнейшего сублицензирования.

Должен ли вычисляться с 01.01.2008 и уплачиваться НДС с доходов (вознаграждения) сублицензиара при дальнейшем лицензировании программ для ЭВМ по цепочке до конечного пользователя?

3. Если речь идет о продаже экземпляров программы для ЭВМ с прилагающейся к экземпляру лицензией (лицензионный договор между правообладателем и конечным пользователем, да?).

Должен ли в цене экземпляра с 01.01.2008 быть НДС ? Количество перепродаж экземпляра играет роль для НДС?

4. Посредничество для НДС на использование программы для ЭВМ по-прежнему понимается как поручение, комиссия, агентирование, а не сублицензирование?


Виталий Селиванов


1 - 2 НДС не начисляется и не удерживается. Указание на лицензионный договор сделано для того, чтоб подчеркнуть, что льгота распространяется не только на реализацию исключительных прав (что с 2008 года будет возможно только по договору об отчуждении прав). К сублицензионному договору применяются условия ГК РФ о лицензионном договоре.
3 -4 Пока сложно сказать как будет рассматриваться ФНС реализация экземпляров ПО, т.к. имеется некий разрыв между предоставлением экземпляра дистрибьютором и передачей прав по лицензии от правообладателя.

Anonymous


А какова экономическая эффективность для дистрибьютора отмены НДС в данном случае и можно ли отказаться от этой льготы?

Обычно НДС по цепочке перекладывается на покупателя. Дистрибьютор принимает к вычету входящий НДС правообладателя-нерезидента, который пусть сам же и заплатит из своих средств. Теперь это можно.

Дистрибьютор берет с пользователя цену с НДС, этот исходящий для дистрибьютора НДС немного больше входящих НДС от поставщиков.

Исчезает входящий НДС от поставщика-дистрибьютора и исходящий от всей реализации дистрибьютора, но есть еще входящий НДС от других поставщиков (не программы для ЭВМ, помещение - то -се). Его уже к вычету не принять. В чем выгода?

Виталий Селиванов


Насчет выгод - вопрос к законодателям и тем, кто готовил законопроект. .

Убытков Вы тоже не должны понести. Т.к. можете учесть предъявленный НДС в стоимости услуг и отнести на затраты при исчислении налога на прибыль (см.п.4 ст.149, п.2, п.4 ст.170 НК РФ).

Кроме того, на основании п.5 ст.149 НК РФ налогоплательщик вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Так что у Вас есть по меньшей мере 2 варианта на выбор.



Anonymous


1. Вы не ошиблись с п.5 ст.149? Он предусматривает отказ от льгот п.3, не 2. Наша льгота - это "предложение от которого нельзя отказаться" ?

2. Какие есть еще способы использования программы для ЭВМ не по лицензионному договору? Право на воспроизведение предоставить, деньги взять с пользователя с НДС, потому что договор не относится формально с лицензионным (сублицензионным).

2.1. Торговля экземплярами с почти оберточными лицензиями, скорее всего, примерно таким вариантом и будет.

Я так понимаю, что налоговики всегда пытались считать, что у договора купли-продажи экземпляра программы для ЭВМ основной предмет договора - купля-продажа товара, поэтому надо считать НДС по основному предмету договора, он есть для товара. То обстоятльство, что потом пользователь акцептирует оберточную лицензию, - ну это вот он вступит в отношения с правообладателем по лицензионному договору потом, он как бы не за лицензию платил, а за товар. Возможно, то, что я сейчас пишу - это Ваш развернутый тезис о несовпадении во времени и предмете договора.

Экземпляр программы для ЭВМ, вообще говоря, может быть записан на очень разных "материальных носителях". Одно дело - копеечная болванка CD-диска, ясное дело, что пользователь покупает в сущности программу, а не диск, стоимость лицензии несоизмеримо выше стоимости болванки.

Другое дело - программа записана и является частью программно-аппаратного комплекса где само железо стоит дороже.

Лично я бы для целей НДС как-то бы гибко считал "что основное: товар (носитель)или лицензия?" по стоимости этих составляющих. А налоговики как считают?

Как Вы лично относитесь к этим моим соображениям, может я в чем-то заблуждаюсь?

2.2. Какие есть еще способы (см. выше?) "испортить" для НДС договор об использовании программы для ЭВМ?

Виталий Селиванов


1. Вы правы, увы, в п.5 ст.149 НК РФ действительно предусмотрена возможность отказа только от льгот по п.3.

2. По существующей на настоящий момент арбитражной практике продажа экземпляра ПО на материальном носителе рассматривается как реализация товара, а не имущественных прав в случаях, когда покупатель не использует ПО в собственной хозяйственной деятельности (См. Постановление Президиума ВАС от 2 августа 2005 г. N 2617/05). В случае использования приобретенного экземпляра в хоз. деятельности покупателя, последнему фактически, по мнению ВАС РФ, предоставляется право использования.

Как сложится практика после вступления в силу ч.4 ГК РФ и поправок в ст.149 НК РФ пока сложно сказать.
Но в целом, я думаю, что экземпляр ПО все же нельзя приравнивать к товару и при его отчуждении покупателю априори предоставляются права на использование. А поскольку налог начисляется на добавленную стоимость, то необходимо исходить из природы объекта, создающего добавленную стоимость при реализации. Т.е. если по цене 100 000 руб. (условно) продается экземпляр ПО на CD, то как Вы правильно заметили, добавленную стоимость создает передаваемый экземпляр ПО, и наоборот - при реализации ПО в составе ПАК.
Мне это кажется разумным и вполне обоснованным.

Anonymous


Какие есть еще способы (см. выше?) "испортить", чтоб был НДС, договор об использовании программы для ЭВМ?

Может быть, написать, что договор на услуги по лицензированию, вписать техподдержку, что-то еще? Что налоговики будут считать для НДс основным в договоре смешанного типа?


Виталий Селиванов


Можно, разбить цену договора на стоимость лицензии, самого железа, услуг тех. поддержки, инсталяции, обновления ПО, обучения и проч., если Вы будете реально предоставлять такой послепродажный сервис. И при этом снизить стоимость лицензии. Тогда придраться будет не к чему, т.к. на стоимость лицензии Вы НДС начислять не будете, а ее занижение доказать очень сложно. По крайней мере цена, указанная в договоре презюмируется как рыночная. А найти на рынке сведения по ценам на идентичные или однородные услуги, да еще учесть все факторы, влияющие на формирование цены по Вашему комплексному договору, кажется мне чем-то из области фантастики. Достаточно простой выход.

Anonymous


Да, я так и думал. Ну а если и не разбивать в договоре цену, все это, что Вы пишете, перечислить через запятую в предмете договора и сказать, что НДС в расчете на наихудший случай мы включаем в цену ЗА ВСЕ ?


Виталий Селиванов


Если Вы предъявите покупателю НДС в т.ч. на стоимость лицензии, то в любом случае должны будете уплатить его государству. А вот насчет зачета входящего НДС на эту сумму я не уверен. Думаю, вопрос налоговой ответственности возникает именно здесь.

Dobroserdov

Спасибо за очень интересное обсуждение!
Мы сами сейчас столкнулись с 195-ФЗ и пытаемся понять что делать. Дело в том, что был заключен договор на передачу имущественных прав на ПО (компьютерная игра, "инновационная" до жути), по которому последний акт приходится на 2008 год. Неужели получается, что теперь все суммы НДС (в.т.ч. и по актам 2007 года) придется вернуть? Как выйти из этой ситуации? И как действовать в будущем? Можно ли например, как обсуждалось, разбить договор на разработку ПО непосредственно а какую-нибудь небольшую сумму - процентов 5 за передачу имущественных прав? Или может быть есть способы вывести ПО из предмета догвора - напр, обозначить их как код или, допустим, графический контент+движок. Вообщем, я в полной растерянности...


Виталий Селиванов


Здравствуйте

Надеюсь, в начале следующего года, как это всегда бывает, будут выпущены разъяснения по переходным положениям.
У Вас ситуация несколько отличается от обсуждаемой, т.к. вы занимаетесь созданием ПО, а не дистрибьюцией готового. В этом случае, действительно, можно манипулировать при формировании цены соотношением в стоимости ПО работ по разработке, которые не освобождаются от НДС, и передаваемых прав.

Dobroserdov


Спасибо за ваш ответ.

К сожалению, действовать нужно уже сейчас.
Я рассматриваю по текущему договору вариант с увеличением цены по допсоглашению, т.к. этот закон можно рассматривать как форс-мажорное обстоятельство, как вы полагаете это единственный приемлемый выход?
По подписанным и оплаченным актам этого договора тоже нужно вернуть НДС?

И еще, я думаю уместно спросить есть ли возможность где либо получить развернутую платную консультацию по этому вопросу?


Виталий Селиванов


На основании п.8 ст.149 НК РФ, при изменении редакции пунктов 1 - 3 названной статьи (отмене освобождения от налогообложения или отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению) налогоплательщиками применяется тот порядок определения налоговой базы (или освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг) вне зависимости от даты их оплаты. Т.е. если вы подпишите акт о передаче прав на ПО до 2008 г., то оплата, произведенная в 2008 г. должна включать НДС.
По авансам, полученным до 2008 г., если по ним был начислен и уплачен НДС, как мне подсказывают аудиторы, обычно переходные положения также предусматривают возможность зачета НДС.
Однако, лучше перестраховаться и если не возможно передать права до конца этого года, разбить работы на отдельные этапы и включить в договор условие о поэтапной приемке результатов работ и прав на них. Тогда у Вас будет частичная реализация в 2007.



Anonymous


Здравствуйте, Виталий.

Немного подробнее о переходном периоде для НДС на программы. Немногочисленные комментарии в Гаранте в принципе трактуют примерно так же: важен момент предоставления прав.

Рассмотрим типичную ситуацию. У дистрибьютора ПО с правообладателем долгосрочный лицензионный договор. В сущности, с момента подписания договора правообладатель предоставил дистрибьютору право на использование в форме восроизведения и распространения ПО и право передавать это по сублицензированию. Дистрибьютор платит правообладателю лицензионное вознаграждение, как процент от дохода или, допустим, как часть от каждой сделки с пользователем.

1. Дистрибьютор получил по лицензионному договору свои права до 01.01.2008. И что же с НДС по каждому его платежу в пользу правообладателя с 01.01.2008 ? Есть НДС еще на годы до истечения договора? Акты дистрибьютор и правообладатель подписывают каждый месяц, но они про посчитанную сумму лицензионного вознаграждения за месяц, а не о том, что в течении этого месяца еще раз как-то заново были предоставлены права.

2. Чтоб не было НДС с 01.01.2008 - надо расторгнуть дистрибьюторский лицензионный договор и перезаключить его с 01.01.2008 заново?

3. Или чтоб не было НДС с 01.01.2008 - можно сделать доп.соглашение к существующему договору о том, что, например, предоставление правообладателем дистрибьютору лицензионных ключей по каждой сделке дистрибьютор-пользователь и есть особое частное микроразрешение на использование и тогда все это плавно пойдет без НДС с 01.01.2008?


Или есть еще способы или же нет переходной проблемы?

Dobroserdov


Спасибо Виталий. У нас именно так договор и устроен - этап-акт,этап-акт. Если я правильно понял то изменения коснутся только тех этапов, акты по которым будут датированы после нового года? И следовательно оплата по ним будет та же сумма, только без НДС - никакого доп. соглашения к договору делать не нужно?


Виталий Селиванов


Anonymous, НДС платится с реализации, которая у Вас актируется по дистрибьюторскому договору ежемесячно. Важен не факт передачи, а факт использования имущественных прав в определенном налоговом периоде. Следовательно, с 01.01.2008 г. на сумму реализации автоматически перестанет начисляться НДС. Если НДС по условиям договора включался в сумму вознаграждения, то последняя должна быть снижена на соответствующую сумму НДС.
Dobroserdov, у Вас также дополнительное соглашение необходимо только в случае, когда необходимо сохранить размер выплачиваемого вознаграждения после 01.01.08 г.

Anonymous


А будет ли распространятся льгота по НДС на передачу права по сублицензионному договору? Ведь передача прав в тексте п.26 ст. 149 НК не указана.
И могут ли передаваться неисключительные права по сублицензионному договору? Судя по Вашему комментарию к ст.1286 п.3, дистрибьюторы (лицензиаты) могут продавать только экземпляры ПО.


Виталий Селиванов


К сублицензионному договору, как я уже отмечал, применяются правила лицензионного договора (см. п.5 ст.1238 ГК РФ). Соответственно и льгота по ст.149 НК РФ должна применяться.
Мой комментарий к ст.1286 ГК РФ относится к случаям, когда дистрибьютором распространяются экземпляры ПО, а лицензия на использование предоставляется владельцем исключительных прав (правообладателем). Т.е. дополнения в ст.149 формально не предусматривают данный случай.

Anonymous


Прошу прощения, про НДС по сублицензионному договору прочитала выше. К моему сожалению, я не юрист. Не могли бы Вы дать ссылку на статью, где указано распространение норм лицензионного договора на сублицензионный?


Виталий Селиванов


См. п.5 ст.1238 ГК РФ

Anonymous


Приветствую.

На днях мы запрашивали одного очень-очень-очень (субд и многое другое) известного зарубежного вендора-правообладателя об их ценах и НДС на их ПО после нового года, намереваемся приобретать ПО. Говорили с ними про льготу по НДС.

И вот какую удивительную мысль породил в письме их юридический, налоговый и какой-то еще департамент о их ценах в РФ.
_______

"В связи с введением данной льготы цены на продукты Корпорации XXX не изменятся.
По информации, полученной от наших специалистов по налогообложению, данный закон не затрагивает ПО XXX, соответственно никаких изменений в исчислении НДС на продукты XXX не будет.

Вводимые налоговые льготы затрагивают только российских производителей и разработчиков."

_________

Во как.

Это мы что-то не поняли или они? На зарубежных правообладателей льгота по НДС за предоставление ПО по лицензиям в РФ распространяется или нет? Почему нет, почему только российские правообладатели?

Может, мы с Вами, Виталий чего не учли в НК или я Вас не правильно понял?

Anonymous


Интересно. К сожалению нет пока правовой базы под рукой чтоб разобраться. Попросите их уточнить логику размышлений, благодаря которой они пришли к такому выводу. Местом реализации лицензии на ПО иностранного правообладателя по ст.148 признается территория РФ.

Anonymous


Не получается пока выяснить логику, не говорят - говорят небрежно итог размыщлений.

Да, я знаю, что место реализации по месту пользователя - РФ. Это мы с Вами уже проходили. Если б не РФ - тогда и вовсе льгота не нужна, нет НДС.

Такое впечатление, что все бухгалтеры и юристы в своем консерватизме, как привыкли "платить НДС", так и не вникают ни во что.
_________

Гляньте еще, пожалуйста, Виталий. Спросите у коллег, нам всем это очень важно.

Anonymous


Нерезиденты без постановки на учет вообще льготой по НДС ст. 149 НК пользуются или ст. 161 НК надо так понимать, что не пользуются, им налоговый агент все без льгот считает?
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:26

Anonymous
672 дня назад 21.11.2007

Обязательно посмотрю как доберусь до базы и до коллег :)


Виталий Селиванов


Постановка на учет на НДС не имеет значения. Главное. чтоб местом реализации признавалась Россия.
Согласно пп.4 п.1 ст.148 НК РФ, в целях главы 25 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.



Anonymous


Да, я тоже так думаю.

Все равно, льгота по НДС для нерезидента при предоставлении прав на использоввание ПО по лицензионному договору в РФ и льгота для сублицензионного договора в РФ - вопросы открытые.

Участники рынка призадумались.

Я согласен практически со всем, что Вы говорите, Виталий. Оно логично.

Если вдруг изменится что-то, разъяснения появятся, с коллегами Вы пообщаетесь еще, - что-то изменит Вашу точку зрения - скажите здесь в форуме, пожалуйста.

С виду все правильно. Но я не нашел еще ни одного правообладателя и распространителя ПО - кто б сказал, - да, у нас точно будет без НДС с 2008, вот именно так все и будет работать.

dariya Дарья

Виталий,
195 ФЗ ссылается именно на лицензионный договор и ни слова о сублицензионном договоре. По ГК к сублицеонзионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре. Но речь идет о Гражданском кодексе и его положениях, а не о положениях Налогового кодекса. То есть прямая отсылка этой новой статьи налового кодекса по 195 ФЗ к сублицеонзионному договору не так уж однозначна. Или я что-то не понимаю?


Виталий Селиванов


Термин "лицензионный договор" должен определяться через толкование в соответствии с ГК РФ.


Виталий Селиванов


Есть еще одна интересная проблема, возникающая со следующего года при разработке ПО по договору заказа.
Согласно п.1 ст.1296 ГК РФ, в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных 'принадлежит заказчику. Т.е. исключительные права на ПО на передаются, а также как и в случае со служебным произведением принадлежат лицу, заказавшему его создание.
Соответственно, возникает вопрос нужно ли выделять в договоре вознаграждение за исключительные права, если они не передавались (стоимость работ как раз и должна формировать стоимость нематериального актива). И следующим вопросом является необходимость начисления НДС на всю стоимость работ, т.к. по договору как таковая отсутствует реализация прав на ПО, освобожденная от налогообложения НДС по пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.



Anonymous


Призадумались под Новый год.

http:\\interbase.blogspot.com/2007/12/20.html

По-моему, в этох блогах инчего интересного и нового нам не сказали?


Виталий Селиванов


Ничего нового, тем более что обсуждаются проблемы реализации прав на коробочный софт.
При продаже через Интернет гораздо больше оснований утверждать, что дистрибьютору и ресселеру нужна лицензия от правообладателя, т.к. это не перепродажа тиражных экземпляров.

Ирина


Добрый день, Виталий.
Будьте добры, прокомментируйте такую мысль :)))
Лицензионным договор будет при наличии у одной из сторон исключительных прав. Соответственно исключительные права мы ( производители или первые "продавцы") своим бывшим "обычным покупателям" дисков с программами для ЭВМ ( а попросту дисками с игрушками) передавать не будем. Соответственно именно лицензионный договор следующие в "Цепочке" после нас уже применять не смогут. А им как жить? Приняли права на каких-либо носителях....а дальше.., ну пусть даже свой последующий договор с "покупателями" обозвали лицензионным, но по сути он ( договор) уже такой статусности не имеет.


Виталий Селиванов


Не понял посыл про передачу исключительных прав. По лицензионному договору предоставляется право использования и не более того. При этом право использования может предоставляться как строго по лицензионному договору (владельцем исключительных прав лицензиату), так и по сублицензионному договору (леицензиатом по предыдущему договору сублицензиату). Указание в пп.26 п.2 ст.149 НК РФ на лицензионный договор, как я уже писал выше, совсем не означает, что данные положения не будут применяться к реализации тех же прав по сублицензионному договору. Иначе будет нарушен принцип единообразия налогообложения без достаточных оснований.
Другое дело, когда Вы просто продаете экземпляры игр на дисках. которые сами приобрели как товар. Здесь. действительно, отсутствуют основания для применения льготы по НДС, т.к. имеет место реализация имущества а не прав.

Ирина


ГК РФ 4 часть Статья 1235. Лицензионный договор : 1. По лицензионному договору одна сторона - обладатель ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Соответственно если у меня нет исключительных прав, я не могу заключать ни лицензионный не сублицензионный договор. Так?


Виталий Селиванов


Почитайте дискуссию полностью. Согласно ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Но проблема возможного узкого толкования нормы НК РФ ИМНС остается до формирования широкой правоприменительной практики по данному вопросу.

Anonymous


Виталий, похоже, прав.

Говорил я с теми, кто пишет (нам) разъяснения в Минфине. Про скблицензирование они думают то же самое. Напишт официальный ответ (долго пишут) - расскажу.

Ирина


А вопрос в другом. Я произвожу диски, как их всё же продавать - как "товар", прописывая передачу неисключительных прав на распространение покупателю в договоре поставки. Или продавать права по лицензионному договору с каким -то количеством экземпляров ? Знакомые юристы так трактуют такую ситуацию- в твоем продукте заложена часть прав, не можешь уже использовать договор поставки. Я не согласна, но полностью аргументировать не могу.

Ирина

P.S. Диски мультимедийные... читаем "Программы для ЭВМ" :)
И ещё коммент по поводу разъяснений Минфина - они носят рекомендательный характер, так что если у ИМНС будет противоположное мнение, всё только через суд...а в суде, думаю, врятли получится сказать : Господа, вы узко трактуете......
Естественно это только моё личное мнение ...бухгалтера :)

Anonymous


"Но проблема возможного узкого толкования нормы НК РФ ИМНС остается до формирования широкой правоприменительной практики по данному вопросу"

Ну а чего делать-то, Виталий? С сублицензированием уже что-то решать надо: с НДС или без.

Какой вариант надежнее, вероятнее, оптимальнее - без НДС, да?


Виталий Селиванов


Для "копеечного" коробочного софта значительную часть стоимости распространяемого экземпляра будет составлять цена материального носителя и работ по тиражированию, а не лицензии. Так что, к ситуации дистрибьюции такого софта по лицензионным соглашениям освобождение по НДС врядли подойдет.
И наоборот, в ситуации с большой долей стоимости лицензии в цене ПО вполне резонно переводить схему дистрибьюции на сквозную лицензию.
Мы ето уже обсуждали выше.

Anonymous


Сквозную - это в смысле сублицензирование по цепочке, начиная с лицензионного договора, - сублицензионный договор все же будем считать без НДС?



Anonymous


С наступающим, Виталий.

Anonymous


http://www.apkit.ru/default.asp?artID=5981

Виктор


подолью керосинчику...
как вам такой тезис: льгота по НДС не может быть применена к любой (как правило) программе из-за несоответствия лицензионного договора по ней закону - отсутствию в лицензионном договоре существенного условия, а именно - условия о вознаграждении правообладателя?

"Статья 1235. Лицензионный договор
5. ...
При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, не применяются." (т.е. при сравнимых обстоятельствах на аналогичные товары)

я не встречал лицензионного договора с прописанным вознаграждением или способом его определения;
т.е. их или переписывать все по всем наименованиям софта, или запускать весь софт с НДС;

кроме того, "лицензирование", с позволения сказать, посреднической цепочки от правообладателя через торговца до юзера - даже не притворные сделки - мнимые, т.к совершены без намерения обратить продавца в пользователя,
т.е. сделки ничтожные, и по требованию ФНС могут обложиться НДС

а мнение госп. С.Д. Шаталова о том, что в рознице надо продавать с НДС, ожидаемо абсурдно и основывается на простом размышлении, что потребитель не увидит этого НДС и не озаботится его возвратом, т.к в кассовых чеках его не обнаружит, а законы не читает;
абсурдно, т.к. потребитель получит коробку по лицензионному договору (в коробке или как «обёрточную лицензию), но с НДС, что противоречит закону;

если законодатель наш неразумный хотел бы избавить оборот софта от налога, то убрал бы термин «лицензионный», а оставил бы просто – договор;
здесь «лицензионный» явно от непонимания сути оборота софта, его природы, обычаев его распространения;
максимум через полтора-два квартала будет разъяснено что-нибудь вроде, что «лицензионный договор» относится только к передаче правообладателем прав производителю на воспроизведение промышленным способом, ещё что-то, но никак не к торгашам и лохам-пользователям…

денежки терять никому не охота…

что делать, налоговые кодексы пишут не юристы, а замминистра < skip > с каким образованием;
(впрочем, и ГК РФ теперь продукт конъюнктуры – как справедливо заметил
ди-джей по передаче исключительных прав по договору заказа…)



Anonymous

Ну а Ваши, Виталий, комментарии к разъяснению Минфина?

Это лишь укрепляет нас именно в той точке зрения, которая сложилась у меня с самого начала.



Вопросы в Минфин похожи на нами обсуждаемые.

- Нерезидент не состоящий на учете в РФ при наличии льготы по НДС - у резидента нет функций налогового агента.

- Сублицензирование. Мне не понравилось в конце их ответа про то, что они пишут про дилеров и дистрибьюторов и цепочку распространения, даже не вникая в "сублицензирование", в сразу написали "лицензионный договор". Но сути это для нас не меняет.

- О, эти экземпляры. Если экземпляр продается как фиг знает что, без упоминания про "разрешение на использование", никаких прав на использование в момент купли-продажи экзмпляра как бы не передается, то это товар с НДС. Что вполне ожидаемо.

Если же есть при подписании (ином приравненном к письменной форме) заключении договора купли-продажи слова про "использование" - это как бы предоставляются права на использование без НДС.

На самом деле, у них до сих пор открыт вопрос о том, что происходит при начале использования экземпляра по оберточной лицензии. Все перепродавцы купили экземпляр с НДС для перепродажи. А конечный пользователь (последний в цепочке) купил экземпляр для "использования" программы для ЭВМ. Вот ему должны были бы продать без НДС.

Да, надо, надо спросить "заключен ли лицензионный оберточный договор, если непосредственно с правообладателем не согласован размер лицензионного вознаграждения".

Но этих нюансов никто не понимает. Экземпляр ПО с оберточной лицензией - это искусственная, мнимая сущность, сама по себе. Объединяет две сущности "товар" и "право на использование". Пока законодатели от одной из этих сущностей не откажутся - путаница (свет - это квант или волна?) неизбежна.


Виталий Селиванов


Спасибо за ссылку!
В разъяснении меня беспокоит 2 момента:
1) По договору заказа на создание ПЭВМ и БД исключительные права принадлежат заказчику, если договором не предусмотрено иное. Принцип аналогичен указанному для служебных произведений. Т.е. не идет речи об отчуждении или какой-либо передаче прав на ПО, права просто принадлежат заказчику в соответствии с законом.
Т.о. следуя логике Минфина, реализация работ по созданию ПО не подлежит освобождению от налогообложения НДС, поскольку предметом сделки является выполнение работ, а не передача прав как таковых. Хотя здесь логика законодателя в части предоставления льготы по инновационной деятельности теряется.
2) Минфин, действительно не дал оценку сублицензионным соглашениям, сконцетрировав свое внимание на порядке заключения лицензионных соглашений с конечными пользователями.
Предусмотренный ст.1286 ГК РФ способ заключения лицензионных соглашений далеко не единственный. В соглашении может быть предусмотрено, что оно принимается конечным пользователем с момента оплаты или передачи экземпляра ПО.
Вопрос здесь, на мой взгляд, совсем в другом. Во-первых, лицензионные соглашения как правило заключаются непосредственно с правообладателем, а не дистрибьютором и потому конечный пользователь не выплачивает вознаграждение за передаваемые права. Последнее выплачено изготовителем, а далее реализуется лишь товар в себестоимость которого включена стоимость прав, что не одно и то же.
Во-вторых, права пользователю в случае использования 1го экз. ПО не нужны (см. ст.1280 ГК РФ). Требование законодательства о заключении лицензионного соглашения с правообладателем ПО направлено на недопущение его свободного воспроизведения в личных целях (это особенность оборота ПО, когда из исключения сделали исключение - простите за каламбур).
В-третьих, правообладатели используют оговорку не для передачи прав, а ограничения их объема, территории и срока, а также ограничения своей ответственности. Выделение вознаграждения за права в цене экземпляров ПО может повлечь предъявление пользователями требований о возврате уплаченной части цены в связи с отказом от заключения лицензионного соглашения. Поди потом докажи, что оно используется.



Anonymous


Все же относительно сублицензирования.

Я правильно понимаю, что то, что написано в письме Минфина, подтверждает тезис о том, что для сублицензионного договора и цепочки (так можно читать конец их разяснения?) сублицензионных договоров аналогично применяется льгота по НДС?


Виталий Селиванов


Я не заметил, чтоб Минфин прямо ответил на данный вопрос, хотя в общем речь шла о применении льготы при передаче прав.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:32

Anonymous
image 622 дня назад 10.01.2008

Я тоже не заметил.

Но когда они пишут в конце про "передачу прав по цепочке по лицензионным договорам" и о том, что НДС нет во всей цепочке, - ну очевидно, им еще не знакомо, не прижилось, не вклинилось в оперативную память слово "сублицензирование".

Что еще тут может быть в переводе на правильный юридический язык - я не знаю.


Виталий Селиванов


Согласен, последний абзац можно истолковать как допускающий применение льготы по сублицензионным договорам.

Googler


Ну и как теперь быть с продажей предустановленого софта? Нам ОЕМ софт приходит с НДС, с невскрытой упаковкой и лицензионным договором на ней. Вскрыли, чтобы установить - заключили договор :( т.е. при покупке договора не было - был НДС, в момент установки НДС улетучился :( Продавать предустановленый софт по акту без НДС? Так он отдельно от компьютера не существует

Anonymous


По лицензионному договору. Договор должен быть составлен так, чтоб право на использование ПО возникало сразу при покупке диска, компьютера и т.п. носителя экземпляра.

Или отдельно заключать сублицензионные договоры по цепочке от правообладателя.

То, что программа предустановлена (скопирована) на компьютер - на мой взгляд, мало что меняет. Компьютер - это тот же мат.носитель.

Anonymous


Выше я писал про "чтобы не было НДС".

А если Вам продают экземпляры ПО с НДС по накладной, Вы тоже хотите продавать компьютеры с НДС по накладной, - ну установили ПО и куда НДС улетучивается? Никуда не улетучивается.

Это, видимо, тот случай, когда у конечного пользователя никакого лицензионного договора может вообще ни с кем не быть, а право использования предустановленного ПО возникает в силу покупки экземпляра на мат.носителе. Установленное ПО на компьютере (мат.носителе) продается вместе с компьютером с НДС.

Googler


А как быть с тем, что установщик, вскрывая упаковку ОЕМ программы, фактически соглашается с условиями ОЕМ договора, т.е. фактически его заключает? Думаю, достаточно часто встречающаяся ситуация - мелкая комп.фирма, закупает ОЕМ софт у партнера по бизнесу - там может и не быть никакого другого договора, кроме договора поставки, и устанавливает это ПО на системники собственной сборки. В момент вскрытия ОЕМ упаковки происходит заключение договора, например с МС, если это система. Как отразить продажу этой системы потом? Как я понимаю, актом передачи неисключительных прав? Или тупо снести систему в акт комплектации и продать комп одним единым комплексом с НДС? Неоднозначность вопроса расстраивает, не случилось бы потом казусов с налоговой

Dobroserdov


Уважаемый Виталий!

Прочитал разъяснения по письму АП КИТ.
Там, в п.1 описывается ситуация крайне похожая на нашу (я ее излагал в этом треде).
Отличие лишь в том, что отдельным пунктом в договоре заказа упоминается передача исключительных прав издателю. Поскольку в свете новых обстоятельств ситуация предстает еще более запутанной я хотел бы задать вам несколько вопросов:
1. Правильно ли я понимаю, что пункт про передачу прав в договоре заказа теряет смысл, т.к. все права по умолчанию у заказчика?
2. Сумма вознаграждения в нашем догворе указана общая (она включает и разработку и передачу прав). Очевидно, договор понадобится переделать в свете произошедших изменений поскольку непонятно где в этой сумме НДС есть а где его нет?
3. Ситуация, когда за передачу прав выплачивается символическая сумма очень неудобна тем, что порождает необходимость раздельного учета - это значит в 2 раза больше бумаг, усиление нагрузки на бухгалетра и т.д. и т.п. Может ли быть передача прав безвозмездной - или это является схемой уклонения от уплаты налогов?
4. Я правильно понимаю, что в письме АП КИТ пункт 1 описывается договор заказа, предметом которого являются "услуги по разработке ПО (или БД)"? В таком случае, может ли разработчик быть как-то "защищен", ведь в этом случае у него не остается личных неимущественных авторских прав (например быть упомянутым как автор продукта)? Или я ошибаюсь?
5. Вопрос, вытекающий из предыдущего: если мы заключаем договор заказа на услуги по разработке по (который облагаются НДС) без упоминания о передачи прав, имеем ли мы право указать, что разработчик сохраняет за собой неимущественные авторские права?
Спасибо!


Виталий Селиванов

Цитата:
А как быть с тем, что установщик, вскрывая упаковку ОЕМ программы, фактически соглашается с условиями ОЕМ договора, т.е. фактически его заключает? Думаю, достаточно часто встречающаяся ситуация - мелкая комп.фирма, закупает ОЕМ софт у партнера по бизнесу - там может и не быть никакого другого договора, кроме договора поставки, и устанавливает это ПО на системники собственной сборки. В момент вскрытия ОЕМ упаковки происходит заключение договора, например с МС, если это система. Как отразить продажу этой системы потом? Как я понимаю, актом передачи неисключительных прав? Или тупо снести систему в акт комплектации и продать комп одним единым комплексом с НДС? Неоднозначность вопроса расстраивает, не случилось бы потом казусов с налоговой


НДС не удерживается в случае передачи прав. Вы права на ПО пользователю не передете, т.к. условиями лицензии право сублицензирования не предусмотрено. Вы просто воспроизвели экземпляр ПО путем записи в память ПК, а затем продали его вместе с железом. При этом права правообладателя не нарушены, т.к. Вы распорядились экземпляром на законных основаниях.
Стоимость экземпляра включается в стоимость ПК для конечного пользователя с НДС. Не вижу никаких проблем по ФЗ-195.

Виталий Селиванов


To Dobroserdov:
1-3 Действительно Минфин в своих разъяснениях не учел изменения в законодательстве в связи с введением ч.4 ГК РФ. Я уже отмечал проблему с НДС по договору заказа на создание ПО.
Согласно п.1 ст.1296 ГК РФ, в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное. Т.е. закон не требует формальной передачи прав как это предусмотрено договором отчуждения. В этом существенное отличие, специально предусмотренное в отношении создания ПО.
4-5 Обратите внимание, что закзчику принадлежат исключительные права, которые являются имущественными. Личные неимущественные права сохраняются за авторами ПО (ст.1227, 1228 ГК РФ).



sergo
Сергей О


По договору заказа на разработку ПО.
Предлагаю использовать в предмете такого договора фразу "разработка (создание ПО) и передача исключительных прав в полном объеме Заказчику". При этом в цене договора указывать только стоимость исключительных прав без НДС.
Ст.1296 устанавливает принадлежность исключительных прав Заказчику "по умолчанию". А в моем примере мы указываем "иное".


Виталий Селиванов


Тогда это договор отчуждения, а не заказа. Последний предполагает наличие объекта и прав на момент заключения договора.

sergo
Сергей О
i
а почему не авторский договор заказа?

Виталий Селиванов

Цитата:
а почему не авторский договор заказа?

Потому что договор на создание ПО предполагает выполнение работ по разработке ПО, а не передачу прав на готовый объект (см. ст.1296). Т.е. предмет у договоров разный. Права, как Вы правильно заметили, возникают в силу умолчания.


Виталий Селиванов


Еще одно письмо Минфина по ФЗ 175 в части применения положение ст.149 НК РФ к реализации прав на ПЭВМ по сублицензионным договорам.

Вопрос: Применяются ли положения Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ, вступающего в силу с 01.01.2008, в соответствии с которыми не подлежит налогообложению НДС реализация прав на использование программ для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора, если предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин осуществляется лицензиатом на основании сублицензионного договора?

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


ПИСЬМО

от 25 декабря 2007 г. N 03-07-11/640


Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросу применения налога на добавленную стоимость при передаче прав на использование программ для электронных вычислительных машин, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора, и сообщает следующее.
В соответствии с Федеральным законом от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" с 1 января 2008 г. не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация прав на использование программ для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора.

Согласно ст. 1235 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), вступающей в силу с 1 января 2008 г., по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.
Пунктом 1 ст. 1238 Гражданского кодекса предусмотрено, что при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу (сублицензионный договор). При этом на основании п. 5 данной статьи Гражданского кодекса к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса о лицензионном договоре.
Учитывая изложенное, вышеуказанная норма Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ должна, по нашему мнению, применяться при передаче прав на использование программ для электронных вычислительных машин, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора.


Директор Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
И.В.ТРУНИН

25.12.2007



Anonymous


Сублицензирование без НДС - мы Вам и так верили, Виталий.

Виктор


Если не читали, вот Вам еще ссылка на комментариий по учету расходов на приобретение OEM продукта. Получается, что если он предустановлен, то это продажа экземпляра с НДС и учет в составе сложного объекта, а если передается как дистрибутив, то можно продать и как право использования.


Виталий Селиванов


Интересно. А где ссылка?


Виталий Селиванов


Вот еще одно свежее письмо Минфина. Обращает на себя внимание терминологическая безграмотность: "реализация услуг по предоставлению исключительных прав на использование компьютерных программ", "при приобретении экземпляров программ для электронных вычислительных машин на основании договора купли-продажи".
Что-то я плохо понимаю как данное письмо соотносится с предыдущим в части дистрибьюции ПО?


Вопрос: О порядке применения НДС в связи с вступлением в силу с 01.01.2008 нормы, предусмотренной п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности".



Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


ПИСЬМО

от 15 января 2008 г. N 03-07-08/07


Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросам применения налога на добавленную стоимость в связи с вступлением в силу с 1 января 2008 г. нормы, предусмотренной п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности", и сообщает следующее.

Указанной нормой предусмотрено освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость передачи исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передачи прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 148 Кодекса местом реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав признается территория Российской Федерации, если покупатель услуг осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. В связи с этим местом реализации услуг по предоставлению исключительных прав на использование компьютерных программ для электронных вычислительных машин по лицензионным договорам, оказываемых иностранной организацией российской организации, признается территория Российской Федерации. В то же время, учитывая указанную норму п. 1 ст. 1 Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ, при приобретении у иностранного правообладателя исключительных прав на использование программ для электронных вычислительных машин по лицензионному договору российская организация обязанности налогового агента исполнять не должна независимо от способа поставки программ.

Пунктом 3 ст. 148 Кодекса предусмотрено, что если реализация работ (услуг) носит вспомогательный характер по отношению к реализации основных работ (услуг), местом реализации такой вспомогательной реализации признается место реализации основных работ (услуг).

По нашему мнению, услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин, оказываемые иностранным правообладателем российской организации, являются вспомогательными услугами по отношению к услугам по предоставлению исключительных прав на использование этих программ.

Учитывая изложенное, местом реализации указанных услуг по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин признается территория Российской Федерации. При этом следует иметь в виду, что освобождение этих услуг от налогообложения налогом на добавленную стоимость действующими нормами налогового законодательства не предусмотрено. Таким образом, указанные услуги облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке в размере 18 процентов в соответствии с п. 3 ст. 164 Кодекса.

Что касается применения налога на добавленную стоимость при приобретении экземпляров программ для электронных вычислительных машин на основании договора купли-продажи, заключенного российской организацией - лицензиатом с российской организацией - дистрибьютором, то освобождение от налогообложения операций по передаче прав на основании договоров купли-продажи вышеназванной нормой Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ не предусмотрено. В связи с этим указанные операции, а также услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин, осуществляемые российской организацией - дистрибьютором, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке независимо от способа поставки программ.


Директор Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
И.В.ТРУНИН
15.01.2008



Виктор


Да.... действительно ссылку забыл дать :)))
http:\\klerk.ru/articles/?98775
Кстати, для наших сборщиков компов партнер MS предложил ОДНОВРЕМЕННО подписать лицензионный договор и купить права на использование с передачей их покупателю ЭВМ и договор на продажу экземпляра тех же продуктов...


Виталий Селиванов


Не нашел по указанной Вами ссылке ничего про НДС. Там ведется речь про порядок отнесения расходов на приобретение ПО на затраты по налогу на прибыль.
Прямо скажем, ничего нового. Тоже самое можете прочесть в статье Отдельные вопросы налогообложения интеллектуальной собственности и операций с ней

Виктор


Я упоминал про предустановленные программы в статье как раз речь идет о вариантах учета при предустановке и при продаже дистрибутива, а что такое НЖС?

Виталий Селиванов


Опечатка - НДС. Учет зависит от ограничений по лицензии, которые отличаются в зависимости от способа использования продукта. Если Вам передали ПК с установленным ПО, естественно, Вы не можете повторно воспроизводить ПО на прочих ПК. В случае продажи коробочного софта, Вы можете его сколько угодно перепродавать.

Anonymous


А что плохо в этом новом разъяснении Минфина?

Я вот ничего нового не увидел.

Про терминологию - это уже несущественно, смешно уже. Сейчас на эти темы пишут по принципу "кто в лес, кто по дрова". Причем, не только Минфин (им простительно).

Я в день вижу несколько договоров, похожих на сублицензионные от разных поставщиков ПО, причем довольно известных в РФ. Чего они только не пишут. Рисуют слова "лицензионный договор" на любой текст, лишь бы НДС не было. Такое впечатление, что о том, что лицензионный договор заключается только с обладателем исключительного права, да и вообще там должны быть перечислены способы использования и срок, - это только Вы, Виталий знаете. Ну да мы тоже. Скромные последователи Вашего учения.

Вчера видел свежий договор от поставщиков 1С. Бог, мой. Они таки умудрились сделать "два в одном".

Вместо прежнего договора купли-продажи дистрибутива 1С пишут поверх его же "лицензионный договор" (это перепродавец-консультант-устанавливальщик так от своего лица и пишет).

Но потом вдруг тут же пишет в тексте своего как бы "лицензионного договора" про какое-то еще "пользовательское лицензионное соглашение". Типа с правообладателем. С кем соглашение (договор) и о чем? И зачем их два разных договора? По всем существенным условиям лицензионного (сублицензионного) договора (объем предоставленных прав, сроки и т.п.) они тупо отсылают туда, в прежнее оберточное "пользовательское лицензионное соглашение" непонятно уже кого и с кем.

Да, вот так и бывает, когда одновременно пытаются сидеть на двух стульях сразу. Они попытались смешать в кучу две разных схемы реализации ПО. Сублицензирование по цепочке от правообладателя и продажу экземпляров ПО. Они привыкли торговать экземплярами ПО с оберточной лицензией по накладным. Вот та оберточная лицензия, которая прилагается к экземпляру (диску, коробке) - это действительно лицензионный договор правообладателя с пользователем (договор присоединения). Это и есть то самое "пользовательское лицензионное соглашение" к проданному экземпляру. Но тогда надо НДС.

Ну вот они думали-думали, вместо договора купли-продажи экземпляра с оберточной лицензией от правообладателя написали "ЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР", сделали вид, что сами предоставляют право на воспроизведение. На этом им бы и остановиться. Но решив, что кашу маслом не испортишь и надо бы куда-то сунуть еще "пользовательское лицензионное соглашение" - до кучи написали что-то и про него тоже.

Вот и думай теперь, - так с кем у меня договор и о чем? Я права на использование получаю по сублицензионному договору с этим вот перепродавцом? Или я их получаю по оберточной лицензии "пользовательское лицензионное соглашение" с правообладателем?

А если копнуть еще глубже и вовсе становится смешно. Так какое они там право предоставили и зачем? Право на воспроизведение? Замечательно. Ведь экземпляр на самом деле дадут, как дистрибутив. Тогда и не нужно было бы право на воспроизведение. Нечего копировать и неоткуда.

Вот что бывает, когда скрещивают ежа с ужом, механически складывая две совершенно разные схемы реализации ПО.
_________

Ну это лирика, к слову. Тут нет вопросов уже.

А вот вопрос есть про "дополнительное" и "основное" применительно к НДС. К примеру, тот же бывший договор купли-продажи экземпляров 1С с гордой новой надписью "лицензионный договор" содержит еще массу пунктов про работы по установке, инсталляции, переносе базы из старой версии 7.7 в новую 8.1 и т.п. Этому, собственно и посвящен. Платится за все в целом.

Ведь эти работы должны быть с НДС? Или вписанные в текст как бы "лицензионного договора" на предоставление прав на использование ПО, - эти работы с точки зрения НДС вспомогательны и НДС так же не уплачивается, как с лицензии?

Что-то мне в письме Минфина от 15 января 2008 г. N 03-07-08/07 про НДС и тех.поддержку не понравилось. Да, как правило, любой лицензионный договор предусматривает и тех.поддержку тоже. Ну и договор об отчуждении исключительных прав, возможно, тоже поддержку предусматривает.

Вы не могли бы пояснить, Виталий, как там у них из дополнительного, вспомогательного характера услуг тех.поддержки относительно передачи исключительных прав получается, что нет льготы по НДC? Режим обложения НДС для вспомогательного, как для основного или нет?


Виталий Селиванов


Да,наслышан про ситуацию на фронте дистрибьюции OEM и коробочного софта.
Особо мне "нравится" ситуация с дистрибьюцией импортируемого софта. Фактически он экхемпляры ПО ввозятся для перепродажи и никаких прав использования с позиций авторского права дистрибьютору не передается. Ему предоставляются право на распространение экземпляров ("distribution right"), которое в силу исчерпания прав не требуется и "right to market", которое также не имеет отношения к авторским правам. И вдруг дистрибьютор начинает раздавать ресселерам лицензии, хотя сам лицензионного договора не заключал.
По Вашему вопросу: рассуждения Минфин отталкиваются от вопроса оказания услуг техподдержки по внешнеэкономическому контракту. Поэтому они ссылаются на п.3 ст.148 НК РФ, определяющий место реализации вспомогательных услуг. Если бы они не были вспомогательными, то оказывались на территории продавца и, соответственно, российским НДС не облагались.
Установив, что местом реализации вспомогательных работ является территория РФ, Минфин делает вывод об обложении их НДС, т.к. льгота по п.2 ст.149 НК РФ на них не распространяется.

Виктор


А если копнуть еще глубже и вовсе становится смешно.

Не все так смешно, как иногда кажется на первый взгляд... Мы - дистрибьюторы крупного собственника ПО, передаем, непосредственно и через партнерскую сеть право воспроизведения ПО, однако первая же сделка в новом году принесла следующее: рук. юр. отдела круейшего заказчика попросила написать в предмете договора не "право воспроизведения", а "право использования в форме права на воспроизведения" ("вы же знаете, как тупо действуют налоговые инспекторы?! Скажут: оооо, так вы не то право передаете, поэтому льготу по НДС использовали незаконно.. И попытки отослать их к ГК зачастую кончаются безуспешно. Давайте не будем дразнить гусей!") Мы сделали не совсем так, как они хотели, но почти так: написали в предмете "использования", а потом добавили пункт: предоставленное право использования включает в себя.....
И так же тупо пока пишем во всех договорах по передаче права и в партнерском, и в прямых продажах пользователю "лицензионный" , потому что не хочется доказывать в суде, что сублицензионный тоже имеет право на льготу... нет на это времени и желания....
Вот когда устоится правоприменительная практика, тогда и назовем все, своими именами...
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:40

Виталий Селиванов


Да как бы стороны не называли договр - суть от этого, выраженная в его предмете, не меняется. Можно назвать и лицензионным, но правоотношения сторон останутся прежними. Я не вижу в принципе проблемы в применении льготы к реализации по сублицензионным договорам, как писал уже выше.
Та что многие рассуждают о том, что целью закона являлось ослабление налогового бремени разработчиков, а не перепродавцов - чушь! Правообладателем может быть 10-е по счету лицо, которому права перешли по договору отчуждения. Поэтому не верно ставить владельцев производных прав (лицензиатов) с владельцами вторичных прав (правообладателей, не являющихся разработчиками) в неравные условия налогообложения.

Елена

Добрый день.
Очень внимательно ознакомилась со всем содержанием данной дискуссии.

Вы знаете, я не удивлена что 1С щас все в одну кашу мешает. Это вынужденное следствие, причина же, как было сказано выше, в отвратительной законодательной терминологии и "местечковом" комментировании Федеральных законов.

Сама столкнулась с этим НДС и голова кругом. Минфин - пишет одно, специалисты - другое, потом тут же "но правильнее было бы третье.."..Так как поступать участникам рынка, если, как бы ты не сделал, заведомо неправильно с позиции Налоговых органах.вот и пишут все подряд.

У нас ситуация следующая. Мы компания, работающая в сфере ПО. занимаемся несколькими направлениями.
1. Есть лицензион.соглашение с нерезидентом -Правообладателем, по которому он только нам передает права на пользование и распространение данного ПО на территории РФ (т.е. искл.лицензия). Мы, в свою очередь, перепродаем это ПО своим клиентам. Смотрела сейчас договоры с клиентами, каких только нюансов не увидела ( это и поставка конечному пользователю, и предоставление прав заказчику, на СД-носителях, через Интернет и т.д.), но везде общее - "передача неисключительного, не передаваемого третьим лицам права единовременного использования Программного продукта на одном персональном компьютере". Правильно я понимаю, что такого рода договоры есть не что иное, как Сублицензионный договор? И здесь НДС не будет?
2. Второй вид договоров - дилерские соглашения с партнерами, по котрым мы наделяем Дилера неисключительным, непередаваемым правом в течение срока настоящего соглашения:(i) продавать Программные продукты,
(ii) осуществлять дальнейшее техническое сопровождение Программных продуктов, проданных Конечным пользователям.
Как кфалифицировать эти договоры? Тоже сублицензионные? И здесь тоже не будет НДС?

3. Третиий вид. Мы, Заказчик по договору на выполнение услуг, получаем разработанные цифровые модели от Исполнителя, который сам их разрабатывает (вернее Разрабатывает нерезидент,у которого есть все необходимые лицензии на эту деятельность - речь идет о цифровых картах - а Исполнитель - его Филиал в РФ). Мне представляется - что это договор заказа? Т.е. все права должны быть изначально у нас,если иное не прописано в договоре.
Однако там есть пункт следующего содержания "Все цифровые модели и материалы, переданные Исполнителем Заказчику согласно настоящего Договора, предназначены исключительно для внутреннего использования Заказчиком. Передача цифровых моделей и материалов другим лицам возможна только с письменного согласия Исполнителя". Означает ли он, что все искл.права находятся у Заказчика, а он нам их передает или он нам передает толкьо права пользования?,в общем - Как квалифицировать ЭТОТ договор и что делать с НДС?
Потому как дальше мы эти цифровые модели планируем перепродать своим Клиентам -и вот Вопрос - как оформить договор - как простую поставку или как лицензионный договор, ведь от этого зависит НДС!

Очень надеюсь на ясные и простые объяснения специалистов ))))


Виталий Селиванов


1. Строго говоря, на функциональное использование ПО юзеру лицензия не нужна. он может это делать в соответствии со ст.1280 при условии правомерного владения экземпляром.
2. С Ваших слов в дистрибьюторских договорах с Вашими диллерами нет условий о предоставлении права использования по смымлу авторского права. Это не более чем договоры по авторизации, которые необходимы не более чем для оправдания скидок и прочих льготных условий работы с диллерами. Продавать коробочное ПО они и так могут в силу исчерпания прав.
3. Условие об ограничении Ваших прав может толковаться как сохранение прав за разработчиком, т.к. норма в п.1 ст.1296 ГК РФ является диспозитивной. Как оформить дальше зависит от: 1) передаются ли Вам права; 2) нужны ли Вашим покупателям права как таковые.

Anonymous


Так про вспомогательные услуги и тех.поддержку в внешнеторговом договоре. Эта логика мне понятна.


Но что делать-то, чтоб не было проблем с раздельным учетом и НДС (лицензия/поддержка)? Все без НДС - так все, кто разделять-то будет.

Кто хоть раз видел лицензионный договор на использование ПО и без поддержки (на кой оно без поддержки) от сколь-нибудь серьезных правообладателей. Все продукты сложные - требуют поддержки.

Что писать в договоре, чтоб налоговая служба к поддержке не придиралась? Какие слова уместны?

Может быть, можно сказать "ну, там в договоре было право воспользоваться поддержкой, но мы же ей не пользовались, - есть акт к договору о том, что права на использования предоставлены - никаких услуг и работ по поддержке в акте ведь нет, не пользовались" - все без НДС?


Виталий Селиванов


Если услуги оказывают Вам, зачем вести раздельный учет?
По 170 НК РФ, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Т.е. безразлично как Вам продают.



Anonymous


Т.е., пользователю совершенно безразлично, что вместе с лицензией без НДС он получает и услуги тех.поддержки без НДС ? Может, там еще какие другие проблемы при этом есть?


Виталий Селиванов


Из моего ответа не следует, что реализация услуг техподдержки не должна облагаться НДС, как раз напротив. Пользователю не нужно вести в данном случае раздельный учет, его должен вести лицензиар (дистрибьютор), т.к. именно у него есть операции как облагаемые НДС, так и не облагаемые таковым.

app Никитенко Андрей


Виталий, добрый день.
Ознакомился в вашей дискуссией. Я работаю в отделе продаж ИТ-компании и не решил пока для себя ряд вопросов. Помогите пож-та советом.

1. Лицензионный (сублицензионный) договор.
По последнему абзацу 648 письма Минфина деятельность по распространению программных продуктов через сеть торговых посредников с передачей неисключительных прав от организации-производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров НДС не облагается.
Наши специалисты по софту составили лицензионный договор для передачи неисключительных прав от нас - покупателям. Меня он смутил тем, что мы сами приобретаем права у дистрибьюторов, а договор называется "лицензионный”, мы в нем "лицензиары", а покупатели - "лицензиаты".
Смотрю ст.1235 ГК: "лицензиар" - обладатель исключительных прав, значит мы в любом случае уже даже не лицензиаты, а сублицензиаты (в том случае, если при передаче прав нам соблюдены требования ст.1238), и наши покупатели - тоже сублицензиаты.
Понятно, что договор делается больше для налоговой, чтобы подтвердить наличие лицензионного договора и не попасть под налогообложение НДС в цепочке передачи прав.
Вопрос: Какое ваше мнение - придираться по форме договора или оставить как есть? если придираться, то договор заключается между сублицензиатом и следующим за ним сублицензиатом, которому он передает неисключительные права - как тогда называть стороны?

2. Продажа OEM - продуктов и прочего предустановленного ПО
Диски продаем как товар в составе компьютеров, ПО устанавливаем на компьютеры. Оформляем накладную с НДС 18%. Неисключительное право использования передаем отдельно по акту с лицензионным договором, о котором говорил в п.1 (без НДС).
Некоторые дистрибьюторы не разделяют OEM на эти 2 части, у них пока не покупаем.
Вопрос: есть ли какие-то "подводные камни" в этой схеме или все так и надо делать ?

3. Продажа отдельного ПО
Диски и документацию продаем как товар. Неисключительное право использования передаем отдельно по акту с лицензионным договором, соблюдая цепочку.
Вопрос тот же : есть ли какие-то "подводные камни" в этой схеме или все так и надо делать ?

4. Именные лицензии
Тут вот я тоже запутался. С одной стороны, лицензии именные - правообладатель передает их конкретной организации или лицу (например, академические лицензии Мicrosoft), с другой - мы так же покупателем их у дистрибьютора и передаем покупателю.
Вопрос: Как оформлять эту сделку ?
1) Если делать цепочку актов передачи и лицензионных договоров - но ведь мы не получаем права, права сразу оформлены на конечного пользователя.
2) Если делать договор, в котором мы посредники, то какую форму посредничества выбрать, будет ли этот договор иметь статус лицензионного и как эта операция будет облагаться НДС ?


Виталий Селиванов


1. Начну с того, что неисключительные права теперь не передаются, а предоставляется неисключительная лицензия. Как не назови стороны или договор, суть от этого не изменится - договор был и будет по виду лицензионным, также как и договор субаренды является договором аренды. Отличие сублицензионного договора от лицензионного только в сторонах, предмет один и тот же - предоставление права использования результата интеллектуальной собственности. Поэтому, во избежание придирок со стороны ИМНС советую называть его лицензионным.
2. Я так понимаю, Вы стоимость лицензии в стоимость ПК не включаете? Тогда нужно чтоб лицензионный договор на использование ПО заключался с потребителем от Вашего лица.
Проблема в том, что формально, пользователю не нужна Ваша лицензия на ПО, т.к. его экземпляр передается в составе ПК. Хотя лицензию можно навязать со ссылкой на то, что в ней содержится масса ограничений и дисклаймер по порядку использования.
3. Ситуация почти та же, что и с ОЕМ. Однако здесь Вы даже не пользуетесь правом на воспроизведение, т.е. не устанавливаете ПО на ПК. Т.о. целью приобретения экземпляров является не использование права на них, а перепродажа как товара. Это вызывает вопросы о притворности лицензионных договоров. Как сложится практика пока сложно говорить.
4. С именными лицензиями еще хуже, т.к. Вы в принципе не можете воспользоваться ПО на условиях таких лицензий, если не занимаетесь воспроизведением (тиражированием) дополнительных копий (например, при реализации экземпляров по сети).



app Никитенко Андрей


Виталий, добрый день.
Спасибо за пояснения.
Напомните пож-та, где в законодательстве говорится о том, что лицензия не нужна, если экзмепляр ПО передается в сотаве ПК.


Виталий Селиванов


Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;


app
Никитенко Андрей

В статье 1280 говорится про запись на диск, а право использования в явном виде не нашел...


Виталий Селиванов


Я специально выделил: "Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети". Иными словами юзер может установить и использовать ПО по функциональному назначению.

Anonymous


Лучше скажите, что же такое "правомерно владеет"?

Я вот так и не понял. Никто не понимает.

1. Купил или иным образом получил экземпляр.

2. Сам записал экземпляр, пользуясь правом на воспроизведение. Вот здесь, скорее всего, не должна применяться эта ст. 1280. Право на воспроизведение в лицензионном договоре может быть сформулировано с множеством ограничений и владение экземпляром (копией ПО)при нарушении условий договора должно переставать быть правомерным.

Может быть, вообще не следует применять в этих случаях термин "экземпляр" ? Может быть легальная разрешенная копия на всегда тождественна термину "экземпляр" с его вещной сущностью?


Виталий Селиванов


Anonymous, вопросы по функциональному использованию ПО на основании п.1 ст.1280 ГК РФ уже обсуждались в теме Расторжение лицензионного договора, неправомерное использование и не только. Давайте не будем углубляться в данный вопрос в данной теме.



LonelyStranger


Добрый день, уважаемые участники дискуссии!

К сожалению не нашел способа зарегистрироваться, поэтому прошу прощения если высветиться, что я анонимный пользователь.
Я прочитал всю ветку, с данным вопросом сталкиваюсь на практике (компания реализует ПО собственной разработки).
Изучив и данную ветку, все письма минфина, комментарии разработчиков положений 4 части ГК РФ, другие форумы, обсудив все с штатными юристами (я сам по второй специальности юрист), мы пришли к выводу, что реализовать программу для ЭВМ можно только по лицензионному/сублицензионному договору (прошу прощения за термин "реализовать программу" написал специально так, т.к. полагаю, что реализовать программу можно только путем реализации неисключительных или исключительных но в нашем случае первое) прав на использование программы для ЭВМ (или дальнейшую перепродажу данного права), т.к.:
1. Назвав данный договор договором поставки или договором купли-продажи, он не станет таковым и должен быть признан лицензионным в соответствии с ГК РФ;
2. Продажа экземпляра программы для ЭВМ на материальном носителе с НДС может быть истолкована ФНС как способ дать возможность покупателю незаконно поставить НДС к вычету (т.к. программа стоит намного дороже материального носителя, в нашем случае это десятки тысяч рублей);
3. При продаже программ для ЭВМ через посредников до конечного пользователя (для примера юрлица) по договорам купли-продажи с предоставлением конечному пользователю оберточной лицензии на мой взгляд также неправомерно, т.к. в договоре присоединения отсутствуют реквизиты покупателя, место заключения договора, сумма по договору и пр. достаточно существенные условия договора. Т.е. эта лицензия должна быть бесплатной (в этой ветке на 2 странице был тезис о недействительности возмездных лицензионных договоров, если в них не указана цена). В этом случае как трактовать деятельность нашей компании производящей программное обеспечение и бесплатно его раздающее ? (получая прибыль только от перепродажи дисков и коробок с инструкциями по цене в тысячи раз превышающей их себестоимость). При этом налоговый инспектор может сказать (и будет скорее всего прав), что эти сделки предоставляют право покупателю неправомерно возмещать НДС. КРоме этого, если смотреть с точки зрения прозрачности и капитализации компании, ее стоимость будет серьезно заниженной, т.к. основной актив - исключительные права на ПО собственной разработки раздаются бесплатно.
Просьба высказывать свои мнения, т.к. дискуссия очень интересная и познавательная!

P.S. Мы приняли решение продавать программы путем заключения лицензионных договоров в письменной форме. Весь входящий НДС мы к вычету не ставим а относим на затраты. В лицензионном договоре мы предоставляем право как использования, так и дальнейшего распространения именно этого одного конкретного экземпляра программы для ЭВМ (без разрешения на тиражирование). Многие наши клиенты выражают недовольство и оказывают на нас давление просьбами заключить договор поставки или куплипродажи и выставить им счет-фактуру с НДС (конечные пользователи хотят ставить его к вычету, а перепродавцы не хотят вести раздельный учет).
Мы запросили министерство финансов РФ разъяснить нашу ситуации (направили им письмо) и надеемся на какой то однозначный ответ. Правда второй день не могу дозвониться до исполнителя в Департамента налоговой и тарифной политики (просто не берут телефоны, буду стараться прорваться, может завтра попробую туда просто попасть физически).


Виталий Селиванов


1) Название договора, конечно, сути отношений не изменит. Главное, чтоб соглашение включало все существенные условия договора лицензирования, а именно: объект лицензирования, разрешенные способы использования и размер вознаграждения, если четко не указано, что договор является безвозмездным.
2) Да, мы обсуждали уже данный вопрос, когда добавленная стоимость складывается в основном из стоимости прав, а не мат. носителей. В таком случае для передачи прав лучше использовать договоры, заключаемые в обычном, а не упрощенном порядке, т.к. обычный способ позволяет взимать вознаграждения, тогда как передача прав по оберточной лицензии осуществляется после заключения договора купли-продажи экземпляра, по которому взимается цена товара.
3) При отсутствии в возмездном договоре лицензирования условия о размере вознаграждения последний признается незаключенным. Если Вы укажете, что право использования передается безвозмездно, договор будет считаться заключенным при соблюдении прочих необходимых условий, однако база для НДС будет отсутствовать.
Возвращаясь к вопросу о соотношении двух сделок - договора купли-продажи, по которому передается материальный носитель с экземпляром ПО, и оберточной лицензии, нужно отметить, что последняя предназначена, как правило, для ограничения прав пользователя и снятия ответственности с правообладателя и для налоговой оптимизации не годится. Договор купли-продажи при передаче прав по оберточной лицензии, на мой взгляд, также достаточно сложно включать условия о выделении в сумме договора цены мат носителя и вознаграждения за передачу прав, поскольку возникают сложности с опреджелением момента заключения такого сложного договора. Дело в том законом установлено, что начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями [в оберточной лицензии], означает его согласие на заключение договора.
На данной логике строится утверждение Минфина об отсутствии оснований для применения льготы, т.к. на момент заключения догвоора купли-продажи условия лицензии еще не приняты покупателем.


Виталий Селиванов


Да, и блок регистрации расположен в правом верхнем углу сайта. Регистрация весьма кстати, т.к. я уже с трудом различаю всех анонимов, пишуших на форуме.

LonelyStranger


Спасибо за оперативный ответ! в правом верхнем я вижу только "Вход" и фразу "Забыли пароль?" (по этим ссылкам я не нашел ссылку на регистрацию :-( ).

Виталий, как я понял из Вашего ответа на мой пост, принятый нами порядок реализации программ соответствует действующему законодательству.
Я еще хотел отметить, что вопрос не в налоговой оптимизации, а в выборе способа продажи программ для ЭВМ, соответствующего изменившемуся законодательству. Я просто не вижу другого выхода, и несмотря на протесты наших клиентов, считаю, что продажа по предлагаемым ими схемам будет нарушением законодательства.
К тому же предоставление всем бесплатной лицензии по идее означает, что мы всем кто скачает программу с нашего сайта предоставить лицензию, т.к. материальный носитель им вообще не нужен и фактически клиенты платят деньги за лицензионный ключ (при этом на мой взгляд неважно кому они их платят - напрямую нам или через посредника).
Как Вы считаете ?

Виталий Селиванов

Цитата:
в правом верхнем я вижу только "Вход" и фразу "Забыли пароль?" (по этим ссылкам я не нашел ссылку на регистрацию :-(

Ошибка устранена, попробуйте еще раз

Виталий Селиванов

Цитата:
Виталий, как я понял из Вашего ответа на мой пост, принятый нами порядок реализации программ соответствует действующему законодательству.

Я еще хотел отметить, что вопрос не в налоговой оптимизации, а в выборе способа продажи программ для ЭВМ, соответствующего изменившемуся законодательству. Я просто не вижу другого выхода, и несмотря на протесты наших клиентов, считаю, что продажа по предлагаемым ими схемам будет нарушением законодательства.
К тому же предоставление всем бесплатной лицензии по идее означает, что мы всем кто скачает программу с нашего сайта предоставить лицензию, т.к. материальный носитель им вообще не нужен и фактически клиенты платят деньги за лицензионный ключ (при этом на мой взгляд неважно кому они их платят - напрямую нам или через посредника).
Как Вы считаете ?



1. Да, соответствует как один из вариантов и при условии грамотно составленного договора.
2. Не совсем понял вопрос. Предоставление бесплатной лицензии не означает, что нельзя получить возмещение по другому связанному договору. К примеру, условия использования ПО предполагают необходимость авторизации с использованием цифрового ключа. Никто не запрещает взимать плату за предоставление такого ключа, однако не стоит называть его "лицензией". То же самое и по договору купли-продажи "коробочного ПО" или OEM. Т.е. при формировании стоимости продукта размер вознаграждения, уплаченного правообладателю, может быть включен в стоимость товара.



Виталий Селиванов


Последний вопрос выделен в отдельную тему Налог с роялти на территории Беларуси. Будте внимательны.

optimizator

Никто не запрещает взимать плату за предоставление такого ключа, однако не стоит называть его "лицензией".
__________

Я вот тоже решил выйти из тени и таки зарегистрировался. А то Виталий и правда спутает анонимусов.

По-моему, гипотетические кострукции типа лицензия бесплатна, а к ней есть платный ключ к ПО, как информационная услуга с НДС - это не есть хорошо и понятно.

Объяснять тому же пользователю, что он приобрел и за сколько денег - вопросов будет больше, чем убедительных ответов.

Но схема такая (лицензия бесплатна + ключ как платная услуга с НДС), наверное, возможна.


Виталий Селиванов


В связи с часто возникающими вопросами, постараюсь оформить свое отношение к различным схемам продажи ПО.
Начнем с того, что в соответствии с основными началами гражданского законодательства граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п.2 ст.1 ГК РФ).
Поэтому лица свободны в определении способов использования и распоряжения принадлежащим им имуществом, включая имущественные права. Т.е. обладатель прав на произведение вправе распорядиться правом, передав его по договору об отчуждении или предоставив по лицензионному договору, либо использовать его при создании экземпляров, распространяемых по договору купли-продажи, мены, дарения и проч. сделкам, предусматривающим распоряжение материальным объектом, в котором выражено произведение. Могут использоваться различные комбинации договоров с множеством вариантов условий.
Лица, получающие права или товар далее по цепочке, также свободны в заключении любых договоров, однако должны учитывать, что не могут передать иным лицам больше прав, чем имеют. Соответственно, если дистрибьютору предоставлено лишь право на воспроизведение и распространение ПО, он не может заключать с пользователями лицензионные договоры с условиями, выходящими за рамки его полномочий.
В то же время с позиций налогового законодательства сложно обосновать расходы на приобретение дистрибьютором прав на использование ПО различными способами в том случае, когда его экземпляры приобретаются им исключительно для последующей перепродажи. Т.о. сделки по передаче прав по цепочке могут рассматриваться ФНС и судами как направленые на получение необоснованной налоговой выгоды (См. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53), хотя гражданское законодательство таковые не запрещает.
Т.о. при составлении договоров прежде всего нужно руководствоваться принципом разумной цели, а не создавать искусственные конструкции.


LionZ


Служба новостей TaxHelp.RU | Как поведал Минфин в письме от 29.01.08 № 03-07-08/21, согласно НК РФ местом реализации услуг по передаче, предоставлению лицензий или иных аналогичных прав признается территория РФ, если покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ – это справедливо и для реализации услуг по передаче неисключительных прав на использование программ для ЭВМ, оказываемых иностранной организацией российской организации.

При этом при приобретении таких прав российская организация обязанности налогового агента исполнять не должна. Соответственно, данные операции на территории РФ НДС не облагаются.

А при реализации российской организацией на территории РФ программных продуктов на основании лицензионного договора другой российской организации данные операции налогом на добавленную стоимость также не облагаются, на основании упомянутого закона.

http:\\taxhelp.ru/new/view_article.php?article_id=15933
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:46

Виталий Селиванов

image 587 дней назад 14.02.2008

Еще одно письмо? По содержанию ничего нового.

LionZ


А как считаете есть риски для покупателя в случае принятия к учету НДС, неправомерно предъявленного поставщиком ПО? Или п. 5 ст. 173 НК РФ рулит?

ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 января 2007 г. N 10627/06

В данном случае отделы вневедомственной охраны в нарушение подпункта 4 пункта 2 статьи 146 Кодекса и пункта 3 статьи 169 Кодекса выставляли обществу счета-фактуры, в которых указаны суммы налога на добавленную стоимость, поэтому в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса должны уплатить полученные суммы налога в бюджет. Общество оплачивало счета-фактуры и, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 Кодекса, отражало эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.



optimizator

Цитата:
В то же время с позиций налогового законодательства сложно обосновать расходы на приобретение дистрибьютором прав на использование ПО различными способами в том случае, когда его экземпляры приобретаются им исключительно для последующей перепродажи.


Что тут плохого, можно подробнее? Дистрибьютор покупает.продает экземпляры , а по лицензионному договору платит правообладателю за много спопобов использования и без НДС?


Виталий Селиванов


LionZ, проблем с зачетом предъявленного и уплаченного НДС не вижу.

optimizator, дистрибьютору для продажи коробочного софта не нужны права на его использование. Вопрос: зачем он их приобретает? Ответ - для получения льготы по НДС. Вывод: заключение лицензионного договора имеет целью получение только налоговой выгоды.
Это не относится к случаям, когда дистрибьютору действительно необходимо использовать ПО каким-либо способом для целей своей деятельности, например, воспроизводить и доводить до всеобщего сведения экземпляры ПО при распространении через Интернет.

lionz
Лев Зинченко


ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 января 2008 г. по делу N А42-1898/2007

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корабухиной Л.И., судей Дмитриева В.В., Морозовой Н.А., при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Наговицыной Н.В. (доверенность от 09.01.2008 N 01-14-27-12/000377), рассмотрев 16.01.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.06.2007 (судья Галко Е.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2007 (судьи Зотеева Л.В., Гафиатуллина Т.С., Семенова А.Б.) по делу N А42-1898/2007,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Алькор-Траст" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - инспекция) от 19.01.2007 N 37465 в части доначисления 1 072 842 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС).
Решением суда от 04.06.2007 требования общества удовлетворены.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2007 решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судебными инстанциями норм материального права, просит отменить вынесенные по делу решение и постановление судов и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.
По мнению подателя жалобы, обществу обоснованно доначислен НДС в спорной сумме, поскольку им неправомерно приняты к налоговому вычету суммы налога, начисленные в счетах-фактурах поставщика, использующего освобождение операций по реализации лома черных металлов в соответствии с подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). При этом поставщик, выставивший спорные счета-фактуры, в нарушение положений пункта 5 статьи 173 НДС, полученный от общества, в бюджет в полной сумме не уплатил, а также применил налоговые вычеты. Кроме того, инспекция ссылается на то, что обществу надлежало проявить большую осмотрительность в выборе контрагентов по сделкам.
В отзыве на кассационную жалобу инспекции общество просит оставить ее без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.
В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.
Представители общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, общество представило в инспекцию декларацию по НДС за сентябрь 2006 года, согласно которой сумма этого налога, исчисленная с реализации товаров (работ, услуг), составила 4 328 655 руб., сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет, составила 31 130 руб., налоговые вычеты заявлены в размере 4 297 525 руб.
По результатам камеральной проверки декларации и документов общества инспекция приняла решение от 19.01.2007 N 37465, которым обществу доначислено 1 072 842 руб. НДС.
Основанием для доначисления НДС послужило следующее.
В проверяемом периоде налогоплательщик на основании договора от 20.08.2006 N 65/06-кп, заключенного с поставщиком - обществом с ограниченной ответственностью "МеталлСнабСервис" (далее - ООО "МеталлСнабСервис"), приобретал у последнего лом и отходы черных металлов.
При этом, по мнению налогового органа, при реализации лома и отходов черных металлов ООО "МеталлСнабСервис" неправомерно, в нарушение подпункта 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ, согласно которому операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации, выставило обществу счета-фактуры, в которых предъявило к оплате в стоимости товара, в том числе налог на добавленную стоимость в общей сумме 1072842 руб. Поскольку в силу названной нормы такие операции обложению НДС не подлежат, инспекция пришла к выводу, что общество не имело права на вычет сумм НДС, исчисленных по ставке 18% и указанных в счетах-фактурах, выставленных ООО "МеталлСнабСервис" по спорной реализации.
Общество, считая доначисление НДС незаконным, обжаловало решение инспекции от 19.01.2007 N 37465 в данной части в арбитражный суд.
Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя требование общества, исходили из того, что налогоплательщик, уплативший НДС лицам, предъявившим данный налог к оплате по операциям, не подлежащим налогообложению, не лишен права на предъявление уплаченной суммы налога к вычету.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.
Согласно подпункту 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов не подлежат обложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации.
Вместе с тем в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:
1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;
2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.
При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).
Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету сумму НДС, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, при соблюдении им положений статей 171, 172 НК РФ.
В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия этих товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.
Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что общество полностью оплатило поставщику ООО "МеталлСнабСервис" полученный товар (в том числе и НДС); оплата товара произведена заявителем платежными поручениями с выделенной в них суммой НДС на основании выставленных продавцом счетов-фактур. Предъявленные продавцом суммы налога были отражены заявителем в книге покупок и включены в налоговые вычеты за сентябрь 2006 года в сумме 1 072 842 руб. и отражены в декларации за указанный налоговый период. Таким образом, все условия, установленные статьей 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов за сентябрь 2006 года обществом выполнены.
Ссылаясь в обоснование своей позиции на положения статей 149, 173 НК РФ, налоговый орган не учитывает, что указанные нормы распространяются на налогоплательщиков-продавцов, реализующих товар, операции по реализации которого не подлежат налогообложению. Для налогоплательщиков-покупателей товаров Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрены последствия нарушения продавцом положений пункта 5 статьи 168 НК РФ, а также не использования им права на освобождение от налогообложения, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 НК РФ.
То обстоятельство, что поставщик ООО "МеталлСнабСервис", будучи освобожденным от уплаты НДС, выставил счета-фактуры с налогом и фактически НДС в бюджет не уплатил, также в данном случае не может быть принято в качестве основания для отказа заявителю в возмещении спорной суммы налога и ее последующего доначисления к уплате.
В данном случае судом первой инстанции установлено, что ООО "МеталлСнабСервис" отразило сумму НДС, полученную от общества по спорным сделкам, в декларации за сентябрь 2006 года, что подтверждено налоговым вынесенном по результатам выездной налоговой проверки поставщика (том 1, лист дела 96). Обоснованность применения при этом ООО "МеталлСнабСервис" налоговых вычетов по НДС подлежит проверке судом при рассмотрении дела N А42-1757/2007 об оспаривании названного решения инспекции.
Вместе с тем данное обстоятельство не может повлиять на выводы о правомерности предъявления налоговых вычетов обществом как покупателем, поскольку им выполнены все условия для их применения, предусмотренные статьей 172 НК РФ.
В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.
В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Из пункта 10 названного постановления следует, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган, который принял решение.
Надлежащих доказательств, свидетельствующих о совершении обществом и поставщиком ООО "МеталлСнабСервис" согласованных действий, направленных на необоснованное получение заявителем налоговой выгоды, ответчиком не представлено.
При таких обстоятельствах выставление поставщиком счетов-фактур с выделенной суммой НДС по операции, не облагаемой этим налогом, не может служить основанием для отказа обществу в праве на применение налогового вычета, поскольку им в полном соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ произведены реальные затраты по уплате исчисленной поставщиком суммы НДС.
Таким образом, суды правомерно удовлетворили требования общества.
Поскольку дело рассмотрено судом первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 04.06.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2007 по делу N А42-1898/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску - без удовлетворения.

Председательствующий
Л.И.КОРАБУХИНА

Судьи
В.В.ДМИТРИЕВ
Н.А.МОРОЗОВА

lionz
Лев Зинченко

Виталий Селиванов
Цитата:
дистрибьютору для продажи коробочного софта не нужны права на его использование.
Это как это?

Цитата:
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ)" от 18.12.2006 N 230-ФЗ


Статья 1270. Исключительное право на произведение

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;


Виталий Селиванов


lionz, так никто и не сомневался в возможности зачета НДС, выставленного налогоплательщиком, освобожденным от его уплаты.
По вопросу об использовании необходимо различать продажу ранее приобретенного экземпляра, когда действует принцип исчетпания права, и распространение в виде продажи нового экземпляра, созданного лицензиатом путем воспроизведения произведения. Т.е. когда дистрибьютор перепродает экземпляры ПО. то право использования ему не требуется, и наоборот, когда дистрибьютор воспроизводит (тиражирует) экземпляры, для их последующей продажи необходимо получить право на использование произведения путем его распространения. Понимаете?

lionz
Лев Зинченко



selivanov
Цитата:
Понимаете?
Не совсем. Из чего в пп.2 п.2 ст. 1270 ГК РФ следует, что права нужны только на продажу копий изготовленных дистрибьютером? ИМХО фраза "путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров" вовсе не позволяет сделать вывод, что такой экземпляр должен быть непременно изготовлен самим распространителем. Иначе пиратов стало бы невозможно привлечь к ответственности, так как они на любые претензии начали бы заявлять, что "мопед не их".

lionz
Лев Зинченко


selivanov
Цитата:
lionz, так никто и не сомневался в возможности зачета НДС, выставленного налогоплательщиком, освобожденным от его уплаты.
Наличие налогового спора, в котором суды поддержали налоговый орган, и только ВАС РФ защитил налогоплательщика, как раз и доказывает, что сомнение есть. В моей практике был случай, когда используя 100 % положительную практику ВАС РФ в пользу налогоплательщиков спустя три года налогоплательщик проиграл аналогичный спор в трех инстанциях, и ВАС РФ в пересмотре дела в порядке надзора отказал.

Виталий Селиванов


Право на распространение необходимо для введения экземпляра в гражданский оборот. В случае, когда экземпляр уже введен в гражданский оборот, на основании ст.1272 ГК РФ возможна его дальнейшее распространение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
Ваша аргументация ошибочна, т.к. ссылка на нарушение прав первым продавцом не принимается, принцип исчерпания прав действует лишь в отношении экземпляров. правомерно введенных в оборот.

Виталий Селиванов
е
Цитата:
Наличие налогового спора, в котором суды поддержали налоговый орган, и только ВАС РФ защитил налогоплательщика, как раз и доказывает, что сомнение есть. В моей практике был случай, когда используя 100 % положительную практику ВАС РФ в пользу налогоплательщиков спустя три года налогоплательщик проиграл аналогичный спор в трех инстанциях, и ВАС РФ в пересмотре дела в порядке надзора отказал.


Как раз наоборот, прочитайте внимательно постановление: суды всех трех инстанций (ВАС РФ там восе нет) подтвердили правомерность вычета.



lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Как раз наоборот, прочитайте внимательно постановление: суды всех трех инстанций (ВАС РФ там восе нет) подтвердили правомерность вычета.



ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 января 2007 г. N 10627/06

< skip >
В данном случае отделы вневедомственной охраны в нарушение подпункта 4 пункта 2 статьи 146 Кодекса и пункта 3 статьи 169 Кодекса выставляли обществу счета-фактуры, в которых указаны суммы налога на добавленную стоимость, поэтому в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса должны уплатить полученные суммы налога в бюджет. Общество оплачивало счета-фактуры и, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 Кодекса, отражало эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.
Порядок применения налоговых вычетов установлен статьями 171 и 172 Кодекса.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик (в данном случае - общество) вправе уменьшить общую сумму исчисленного им налога на добавленную стоимость при реализации товаров на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании выставленных продавцами (исполнителями) счетов-фактур (пункт 1 статьи 172 Кодекса), и исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в порядке, установленном статьей 173 Кодекса: сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.
Следовательно, у суда кассационной инстанции не было оснований для отмены решения суда первой и постановления суда апелляционной инстанций о признании недействительными решения от 26.08.2005 N 25-29/17 и требования от 02.09.2005 N 160429 инспекции в части доначисления и уплаты 633816 рублей 63 копеек налога на добавленную стоимость и 49355 рублей пеней.
< skip >
При таких обстоятельствах постановления судов апелляционной и кассационной инстанций приняты с нарушением норм материального права, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.



lionz О
Лев Зинченко

Цитата:
Право на распространение необходимо для введения экземпляра в гражданский оборот. В случае, когда экземпляр уже введен в гражданский оборот, на основании ст.1272 ГК РФ возможна его дальнейшее распространение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.
Ваша аргументация ошибочна, т.к. ссылка на нарушение прав первым продавцом не принимается, принцип исчерпания прав действует лишь в отношении экземпляров. правомерно введенных в оборот.
Правильно ли я понимаю, что при реализации между дистрибутерами в таком случае НДС будет, а при продаже того же самого ПО конечному пользователю, присоединившемуся к лицензионному договору, операция необлагаемая?


Виталий Селиванов


Нет, Лев, не правильно понимаете. Конечному пользователю в таком случае экземпляр коробочного софта также продается с НДС, т.к. лицензию выдает правообладатель, а не дистрибьютор и она безвозмездная.

LonelyStranger


Не совсем понятны рассуждения.
Давайте попробуем смоделировать ситуацию - если обладатель исключительных прав продал право использования и распоряжения конкретным экземпляром ПО дистрибьютеру по лицензионному договору (письменному) и выставил счет-фактуру без НДС, как дистрибьютер может начислить туда НДС и так с ним его и продать ?
Если тут считать что есть необоснованная налоговая выгода, то толчно также можно наказать любого кто торгует товаром с иными ставками НДС, например перепродавцов ортопедических протезов (ставка 0% кажется) или журналов (10%), они же не покупают их для того, чтобы ими пользоваться !
Плюс ко всему как тогда расценивать письмо минфина РФ от 29.12.2007г., где прямо сказано, что можно продавать по лицензионным договорам через цепочку дистрибьютеров ?
Если "конечнику" дать безвозмездную лицензию, тогда он необоснованно увеличил свои затраты и снизил налогооблагаемую прибыль (зачем он купил за 50 тыс. руб. лазерный диск, стоящий 14 рублей ?), плюс у него неооснованное обогащение (получил бесплатно ПО - надо доначислить прибыль, и оценить стоимость этого ПО).
К тому же, в этом случае любой кто захочет может прийти к обладателю исключительных прав и потребовать передать ему лицензионные ключи на основании бесплатной лицензии, аргументировав свою позицию тем, что материальный носитель и инструкция с коробкой ему не нужны, а лицензия у всех безвозмездная (тем более в этой лицензии присоединения нет реквизитов "конечника", т.к. обладатель исключительных прав про него вообще может не знать).

Виталий Селиванов


Налоги нужно платить по установленным законом ставкам, а не удобным налогоплательщику.
У юзера не будет ни налоговой выгоды, ни тем более необоснованных затрат, а дистрибьютора скорей привлекут за применение налоговой выгоды, чем наоборот

optimizator
Цитата:
Нет, Лев, не правильно понимаете. Конечному пользователю в таком случае экземпляр коробочного софта также продается с НДС, т.к. лицензию выдает правообладатель, а не дистрибьютор и она безвозмездная.



Привет.

Я вообще-то согласен с Виталием. Мы тут уж много обсуждали, чем отличается воспроизведенный экземпляр от купленного. За что пришлось мне даже претерпеть от него некоторые гонения.

Но в эту же тему могу добавить практические наблюдения за последний месяц о том, как ведут себя очень массовые (многих правообладателей и дистрибьюторов) реселлеры ПО, известные всей РФ.

У них явно снесло крышу (голову) от всей этой сумятицы с НДС. Привыкли ж экземплярами торговать, в основном.

1. Пишут теперь как реселлер в договоре с правообладателем (дистрибьютором) свою обязанность:


... реселлер обязан:

В соответствии со статьей 149 п.2 "26) Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Закона 195-ФЗ от 19.07.2007г. (на весь период ее действия) не применять обложение НДС при передаче (реализации) неисключительных прав на использование ПО на основании лицензионного договора всем Приобретателям, а также при расчете и выплате авторского вознаграждения в соответствии с п.___ настоящего Договора.


Наверное, думают, что им так будет легче в силу договора.

2. Дальше самое интересное. Они пишут в договоре (ну уж сублицензионном, очевидно, по сути) с пользователем, нечто вроде того, что мы вот вам предоставляем права на использование без НДС. Себя величают лицензиаром (не "суб"), пользователя - лицензиатом.

А вот еще, ты пользователь, текст "лицензионного соглашения" ("бесплатная" оберточная лицензия)- смотри-ка договор присоединения с правообладателем на сайте, на коробке. Как при торговле экземплярами.

Такой вот симбиоз, два в одном. По какому же лицензионному (сублицензионному) договору (с правообладателем или реселлером) пользователь получил право на использование без НДС и почему договоров уже два - это за скобками. Народ не понимает, все подписывает, платит без НДС.

То, что они называют "лицензионным соглашением с правообладателем" - надо полагать, можно проигнорировать, раз реселлер написал по сублицензионному по сути своей договору, что предоставил право на использование (любят теперь писать: разрешается "запускать") - ну вот от него это право есть, за право заплачено. Экземпляр не покупал, в отношения с правообладателем напрямую не вступал. Зачем пользователю какая-то еще лицензия как договор присоединения?

Так?

Или можно совмещать сублицензионный договор пользователя с реселлером и лицензионный договор того же пользователя с правообладателем для одного и того же права на использование одного и того же продукта?


Виталий Селиванов

Цитата:
Или можно совмещать сублицензионный договор пользователя с реселлером и лицензионный договор того же пользователя с правообладателем для одного и того же права на использование одного и того же продукта?

Нет, конечно! Предмет-то один и тот же. Оберточная лицензия - это лишь один из способов заключения договора. Если есть договор, заключаемый при покупке экземпляра, второй только погоду портит. Я так понимаю, правообладатель уже потратился на полиграфию или дистрибутив изменять не хочет В результате сами себе могилу роют.
В общем и целом, дьгота по НДС более применима при распространении ПО через Интернет, нежели к OEM и коробочному софту.



lionz
Лев Зинченко


Виталий не считаете, что мы договорились до того, что освобождение от налогобложения ставится в зависимость от формы сделки и продавца? То есть по аналогии, если молоко покупаем у фермера, то ставка 10%, а если у молзавода уже 18 %, так как оно в пакет упаковано. ИМХО не на это была направлена воля законодателя. Минфин своим расширенными и противоречивыми толкованиями внёс смуту и в без того нестройные ряды производителей и распространителей ПО. Его фискальная идея ясна как белый день - наловить побольше НДСа в мутной воде юридических неточностей законодателя. Но налогоплательщики то должны гнуть свою линию. Кто-нибудь может поискать на сайте Госдумы РФ пояснительную записку к 195-ФЗ и посомотреть что там есть полезного?

lonelystranger
Руслан К

Цитата:
Виталий не считаете, что мы договорились до того, что освобождение от налогобложения ставится в зависимость от формы сделки и продавца? То есть по аналогии, если молоко покупаем у фермера, то ставка 10%, а если у молзавода уже 18 %, так как оно в пакет упаковано. ИМХО не на это была направлена воля законодателя. Минфин своим расширенными и противоречивыми толкованиями внёс смуту и в без того нестройные ряды производителей и распространителей ПО. Его фискальная идея ясна как белый день - наловить побольше НДСа в мутной воде юридических неточностей законодателя. Но налогоплательщики то должны гнуть свою линию. Кто-нибудь может поискать на сайте Госдумы РФ пояснительную записку к 195-ФЗ и посомотреть что там есть полезного?


Была же ссылка вроде по молоку, что неправомерно 18%, а надо 10% на молоко в упаковке.

lonelystranger
Руслан К

Цитата:
Или можно совмещать сублицензионный договор пользователя с реселлером и лицензионный договор того же пользователя с правообладателем для одного и того же права на использование одного и того же продукта?

Нет, конечно! Предмет-то один и тот же. Оберточная лицензия - это лишь один из способов заключения договора. Если есть договор, заключаемый при покупке экземпляра, второй только погоду портит. Я так понимаю, правообладатель уже потратился на полиграфию или дистрибутив изменять не хочет В результате сами себе могилу роют.
В общем и целом, дьгота по НДС более применима при распространении ПО через Интернет, нежели к OEM и коробочному софту.



если покупатель заключил на один и тот же предмет 2 договора, один письменно, второй устно и эти договора друг другу не противоречат (договор присоединения сделан для ограничения прав, эти же ограничения вписаны в сублицензионном договоре, т.е. дистрибьютер не мог ему передать больше прав чем имеет сам), и при этом письменный договор заключен раньше и включает в себя больше положений чем договор присоединения, в чем будет заключаться "могила которую себе роют" ?

lonelystranger
Руслан К


Т.к. мы обсуждаем возможность альтернативных схем продажи ПО по другим договорам и т.п., у меня предложение:
Давайте обсудим продажу ПО максимально соответствующую закону, цели и волеизъявлению сторон т.е. какие могут быть слабые места в предложенной мною схеме работы, а именно продаже через цепочку дистрибьютеров путем заключения письменных лицензионных договоров, составленных в соответствии с ч.4 ГК РФ.

Касательно цели дистрибьютера, я бы хотел внести поправку - у него нет цели получить льготу ! у дистрибьютера цель - заработать деньги на распространении программного обеспечения (получить с этого свое вознаграждение), ну и потом еще заработать на техподдержке, консультировании и т.п. И если дистрибьютер занимается распространением имущественных прав, не облагаемых в принципе НДС, то какое тут уклонение от налогообложения может быть в принципе ?


Виталий Селиванов


Господа, я постарался изложить свою точку зрения предельно ясно с учетом положений гражданского и налогового законодательства. Отдельное спасибо, optimizatorу, за грамотные вопросы. Полагаю, всем внимательно ознакомившимся с изложенными здесь тезисами должны быть понятны основные риски.
1. Налоговая льгота предоставляется при реализации имущественных прав на ПЭВМ и БД
2. Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи / предоставления прав, однако владелец такого экземпляра на основании закона вправе его использовать
3. Передача/предоставление имущественных прав на ПЭВМ и БД возможна в том числе по сублицензионному и иному смешанному договору
4. Получаемые по договору права должны использоваться приобретателем для получения экономической выгоды не только от налоговой экономии

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи / предоставления прав
Вот где собака порылась. В НК РФ просто о таком случае забыли упомянуть.

lonelystranger
Руслан К

Цитата:
Господа, я постарался изложить свою точку зрения предельно ясно с учетом положений гражданского и налогового законодательства. Отдельное спасибо, optimizatorу, за грамотные вопросы. Полагаю, всем внимательно ознакомившимся с изложенными здесь тезисами должны быть понятны основные риски.

1. Налоговая льгота предоставляется при реализации имущественных прав на ПЭВМ и БД
2. Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи / предоставления прав, однако владелец такого экземпляра на основании закона вправе его использовать
3. Передача/предоставление имущественных прав на ПЭВМ и БД возможна в том числе по сублицензионному и иному смешанному договору
4. Получаемые по договору права должны использоваться приобретателем для получения экономической выгоды не только от налоговой экономии



Спасибо большое за высказывание своей точки зрения, именно в таких обсуждениях и выявляется истина :-)
Со всем вышесказанным согласен, чтобы не попасть под п. 4 дистрибьютеру надо зарабатывать не только на налоговой экономии, а работать как и раньше, зарабатывая свою маржу (20-50%), в которой теперь появится еще и дополнительные 2-5% маржи от налговой экономии при операциях по перепродаже имущественных прав, не облагаемых НДС.

Наша компания ждет ответа от Минфина РФ (я общался на прошедшей неделе с исполнителем по нашему письму в департаменте налоговой и тарифной политике), буду общаться и на этой неделе.
Как получу ответ, сообщу всем заинтересованным лицам.
В свою очередь, буду благодарен, если уважаемые участники дискуссии сообщат, если кто увидит какие то новости по данному вопросу (письма с Минфина сейчас должны посыпаться стопками я думаю) или может судебная практика начнет появляться.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:51

lonelystranger
Руслан К

583 дня назад 18.02.2008

Цитата:
Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи / предоставления прав Вот где собака порылась. В НК РФ просто о таком случае забыли упомянуть.

Я думаю лучше эту собаку не выкапывать и не заключать такие договоры - пусть будет только лицензионный и все.

elena
Елена Титаренко

Уважаемый Виталий!

Внимательно ознакомившись с данной веткой, хотелось бы прояснить окончательно - при приобретении экземпляра ПО необходимо заключение договора поставки + лицензионный договор (исходя из Вашей позиции "...1. Налоговая льгота предоставляется при реализации имущественных прав на ПЭВМ и БД 2. Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи/предоставления прав..." или же достаточно заключения только лицензионного договора?


Виталий Селиванов

Цитата:
Внимательно ознакомившись с данной веткой, хотелось бы прояснить окончательно - при приобретении экземпляра ПО необходимо заключение договора поставки + лицензионный договор (исходя из Вашей позиции "...1. Налоговая льгота предоставляется при реализации имущественных прав на ПЭВМ и БД 2. Реализация экземпляра ПЭВМ и БД не влечет передачи/предоставления прав..." или же достаточно заключения только лицензионного договора?

Достаточно заключения лицензионного договора с условием о передаче объекта лицензирования (экземпляра ПО) на мат. носителе.

lonelystranger
Руслан К

Цитата:
Достаточно заключения лицензионного договора с условием о передаче объекта лицензирования (экземпляра ПО) на мат. носителе.


Мне тоже так кажется :) !
Общался сегодня с еще одним партнером - долго обсуждали различные варианты, наиболее стойкий (в смысле явно не противоречащий действующему законодательству, волеизъявлению сторон и реальному предмету договора) вариант - это лицензионный договор в письменной форме с условием о передаче объекта лицензирования.

Виталий, касательно вопроса о двух договорам (договор письменный + присоединения) у меня предложение включать в текст договора присоединения, что договор дополняет/дублирует некоторые положения письменного и действителен только при правомерном обладании экземпляром, т.е. после приобретения экземпляра ПО и прав на него на основании письменного лицензионного договора. Как Вам кажется, можно так сделать ?


Виталий Селиванов


Руслан, я не представляю себе в принципе возможности заключения пользователем двух лицензионных договоров в отношении одного и того же объекта, в том числе с разными лицами (сначала дистрибьютором, а затем правообладателем). Один из них явно не имеет самостоятельно предмета и заключается для вида, Вам не кажется?

lionz
Лев Зинченко


А как оцениваете такой риск? Производитель ПО (дистрибьютор) выставляет счета с учетом счетов-фактур. Приходит налоговая проверка и на основании п. 5 ст. 173 доначисляет НДС, предъявленный покупателям, без учета вычетов, так как операция НДСом не облагается.

optimizator

Цитата:
Руслан, я не представляю себе в принципе возможности заключения пользователем двух лицензионных договоров в отношении одного и того же объекта, в том числе с разными лицами (сначала дистрибьютором, а затем правообладателем). Один из них явно не имеет самостоятельно предмета и заключается для вида, Вам не кажется?



Я тоже не представляю. Особенно, когда это уже начинают делать и не для продажи экземпляров тоже.

Без продажи экземпляров и без НДС есть один договор. Чаще сублицензионный, так получается, что с дистрибьютором или еще ниже по уровняю - реселлером. Он заключен, по нему пользователь права получил и заплатил.

Все остальные писульки присоединения, если речь не идет о продаже экземпляра с оберточной лицензией, - можно смело спустить в корзину, пользователь не вступает ни в какие отношения напрямую с правообладателем, они друг другу ничего не платят и не должны.

_________

Я даже знаю, почему так происходит, когда уже два в одном.

У нас, например, когда мы выполняем роль дистрибьютора, - иностранный правообладатель просто требует свои писульки "лицензионное соглашение" за подписью пользователя. Они эти писульки куда-то собирают себе. Иностранцев совершенно не волнует, что для того, чтобы "торговать лицензиями" нам надо в РФ заключать сублицензионный договор от своего имени.

Вот у нас теперь тоже так объясняют пользователям РФ при предоставлении прав на использование без продажи экземпляров (скачать через Интернет):" Ну, понимаете, вот вам сублицензионный договор - он правильный и без НДС. Вы его подпишите и заплатите. Мы вам как сублицензиар права предоставляем. А вот еще тут (некое лицензионное соглашение от правообладателя) правообладатель просит тоже расписаться - это ему пойдет. Условия использования - идентичны, мы переписали в свой сублицензионный договор все, как положено."


_________


Насчет вознаграждения. Был бы рад, если Виталий еще раз изложит свое видение "бесплатная лицензия".


Если по нормам ч.4 ГК допускается безвозмездное предоставление прав, то значит ли это, что юридические лица могут заключать между собой такие безвозмездные лицензионные договоры? Не противоречит ли это другим нормам ГК ?


Виталий Селиванов


Не вижу никаких проблем с безвозмездной лицензией. В данном случае положения гл.32 "Дарение" не подлежат применению, посколькулицензиату предоставляется имущественное право использования результата интеллектуальной деятельности:
1) не равнозначное праву требования, упоминаемому в ст.572 ГК РФ;
2) по специальному виду договора - договору лицензирования, регулируемому ст.ст.1235-1238, 1286 ГК РФ.


Виталий Селиванов

Цитата:
А как оцениваете такой риск? Производитель ПО (дистрибьютор) выставляет счета с учетом счетов-фактур. Приходит налоговая проверка и на основании п. 5 ст. 173 доначисляет НДС, предъявленный покупателям, без учета вычетов, так как операция НДСом не облагается.

Мне сложно предугадать фактические риски. Давайте обсуждать только правовые.

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Мне сложно предугадать фактические риски. Давайте обсуждать только правовые.
Обсуждение наиболее вероятных правовых налоговых рисков я и предлагаю. Как известно к вычету не должен приниматься НДС по необлагаемым операциям: если суммы расходов на необлагаемые операции превышают 5 % от общих расходов, то их следует относить к расходам, а не учитывать в составе вычетов (п. 4 ст. 170 НК РФ). В противном случае имеется риск доначисления НДС (пеней, штрафов). Те дистрибьюторы и реселлеры, которые поверили неоднозначному толкованию Минфина РФ, данному в его письмах, и начали предъявлять НДС своим покупателям имеют весьма существенный риск уплатить весь выделенный в счетах-фактурах НДС в бюджет (п.5 ст. 173 НК РФ), так как расходы на приобретение ПО у них наверняка составляет более 5 % от общих затрат.


Этот вывод следует из следующего.

По смыслу нормы, изложенной в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, льгота распространяется как на реализацию исключительных прав на перечисленные в норме объекты интеллектуальной собственности по договорам об отчуждении исключительных прав, так и на реализацию прав на использование указанных объектов по лицензионным договорам. Некоторое несоответствие ныне действующего гражданского законодательства терминологии, используемой в НК РФ, не меняет существа дела. Сказанное связано прежде всего с тем, что предмет договоров, которыми можно будет подтверждать право на льготу, прямо изложен в рассматриваемой норме НК РФ: это, во-первых, реализация исключительных прав, а во-вторых, прав на использование перечисленных результатов интеллектуальной деятельности.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Поскольку при гражданско-правовой квалификации договора его наименование не имеет решающего значения в отличие от предмета договора и прочих его существенных условий, право на льготу может доказываться не только договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором, но и любым договором, предметом которого является передача определенных прав на перечисленные результаты интеллектуальной деятельности, если этот договор соответствует императивным нормам закона, действующего на момент его заключения.

Кроме того, в письме Минфина РФ № 03-07-11/648 прямо указано, что при распространении программных продуктов через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов) с передачей неисключительных прав от организации-производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров, в соответствии с Федеральным законом от 19.07.2007 N 195-ФЗ такие операции налогом на добавленную стоимость не облагаются.


Виталий Селиванов


Встречный вопрос: а по каким, на Ваш взгляд, основаниями можно переквалифицировать сделку купли-продажи экземпляра ПО (реализация с НДС) на лицензионный договор (реализация без НДС)? Пока что мы говорило о притворности лицензионных договоров в цепочке правообладатель - дистрибьютор - ресселер коробочного софта и проч. экземпляров ПО, а не наоборот. Или я не правильно понял Вашу логику?

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Встречный вопрос: а по каким, на Ваш взгляд, основаниями можно переквалифицировать сделку купли-продажи экземпляра ПО (реализация с НДС) на лицензионный договор (реализация без НДС)?
На мой взгляд некая путаница возникла вследствие следующего. С 1 января 2008 г. после вступления в силу части четвертой ГК РФ дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, за исключением случая, предусмотренного ст. 1293 ГК РФ (ст. 1272 ГК РФ).

Из статьи 1270 ГК следует, что под распространением понимается только использованием произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров. Вместе с тем запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, являющимся одноим из способов его использования (п.2 ст. 1270 ГК РФ). Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (ст. 1235 ГК РФ). По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (ст. 1238 ГК РФ). Таким образом, я полагаю, что право использования не может быть передано конечному покупателю от лица, не являющегося правообладателем, за исключением случая, когда лицензия передается от лицензиара лицензиату безвозмездно. То есть в ситуации, когда ПО изначально распространяется безвозмездно, а ресселлер лишь берет плату за доставку дистрибутива до покупателя, можно вести речь об отсутствии фактических сублицензионных отношений между реселлером и конечным пользователем ПО. В случае же, если правообладатель взимает с первого лицензиата лицензионную плату, либа цена за носитель (при якобы отсутствии передачи прав на использование) заведомо превышает его рыночную цену, имеет место притворная сделка купли-продажи носителя (коробки), прикрывающая фактически заключенный лицензионный договор.
Простой пример: может ли реселлер вскрыть коробку и законно использовать программу в своих личных целях? Конечно может! То есть он таким правом использования программы обладает? Несомненно! Таким образом, передача этого права конечному юзеру есть ничто иное, как сублицензионный договор.
Подскажите, если где моя логика была подменена софистикой. ;) Я буду очень благодарен.



lionz
Лев Зинченко


В качестве подтверждения, что при передаче носителя производится реализация прав на ПО, а не товара, можно еще привести это:

Цитата:
ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 ноября 2004 г. N 5872/04

Суды первой и апелляционной инстанций сделали вывод о том, что по условиям внешнеэкономического контракта от 23.02.2000 N 172/S с передачей программ иностранному покупателю переданы соответствующие права на программы, и общество против такой оценки своих правоотношений с иностранным покупателем не возразило.
Данный вывод соответствует законодательству и отвечает содержанию контракта, предметом которого являлись программы и алгоритмы программ программного комплекса "LUND", а не их бумажный материальный носитель. Об этом же свидетельствует цена контракта в 152300000 рублей (само общество приобрело названный программный комплекс по договору от 23.02.2000 N 12 за 151265000 рублей без учета налога на добавленную стоимость, составившего 30253000 рублей).


Виталий Селиванов


Порок в Ваших рассуждениях в том, что распорядиться экземпляром ПО, введенным в гражданский оборот, можно без получения прав на его использование, а вот получение прав использования (за пределами установленных ГК ограничений) на основании передачи экземпляра обосновать невозможно. Поэтому и сделку купли-продажи нельзя переквалифицировать на лицензионную, но можно наоборот лицензионных договор признать недействительным в связи с передачей экземпляров для перепродажи.
Прошу Вас ограничить пространные цитаты судебных актов простм указание их реквизитов. Иначе читать ветку становится невозможно.
Да, и указанные Вами норы ГК не являются новеллами. Ранее дейстовали аналогичные правила.

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
распорядиться экземпляром ПО, введенным в гражданский оборот, можно без получения прав на его использование, а вот получение прав использования (за пределами установленных ГК ограничений) на основании передачи экземпляра обосновать невозможно.
Распорядиться = продать. То есть продавать экземпляр ПО можно сколько угодно. Но вот загружать в память ПО покупателю коробочного экземпляра нельзя, так как при покупке ему такое право передано не было. Если было, то значит оно передавалось по всей цепочке, так как поставщик не может передать покупателю то, чего ему не передал его лицензиар. Я правильно понял?

optimizator

Цитата:
Не вижу никаких проблем с безвозмездной лицензией. В данном случае положения гл.32 "Дарение" не подлежат применению, посколькулицензиату предоставляется имущественное право использования результата интеллектуальной деятельности:

1) не равнозначное праву требования, упоминаемому в ст.572 ГК РФ;
2) по специальному виду договора - договору лицензирования, регулируемому ст.ст.1235-1238, 1286 ГК РФ.



налоговики тоже с такой безвозмездной реализацией имущественных прав придираться не будут?

optimizator

Цитата:
Но вот загружать в память ПО покупателю коробочного экземпляра нельзя, так как при покупке ему такое право передано не было.


это применение программы для ЭВМ по функциональному назначению, все вот эти красивые слова "загружать", "запускать", "инсталлировать" (я знаю еще много других) - это явно следует из назначения программы

ей же не гвозди забивают и не читают ее в коде, как литературное произведение (хотя кое-кто и читает, у нас вон целый отдел рефакторинга есть)

Виталий Селиванов

Цитата:
налоговики тоже с такой безвозмездной реализацией имущественных прав придираться не будут?

Придраться можно к чему угодно. У Вас есть контраргументы, основанные на праве?

Елена

Друзья!
Посоветуйте,пожалуйста, стоющую литературу (желательно правового характера), касающуюся гражданского оборота ПО, что-то типа организации взаимоотношений правообладателя с лицензиаром и иным исубъектами (далее по цепочке) в сфере распространения ПО?
Хочется до конца разобраться в некоторых вопросах, в частности - чем права на переданный экземпляр отличается от прав на воспроизведенный экземпляр?

Цитата:
Цитируемый текст

По вопросу об использовании необходимо различать продажу ранее приобретенного экземпляра, когда действует принцип исчетпания права, и распространение в виде продажи нового экземпляра, созданного лицензиатом путем воспроизведения произведения. Т.е. когда дистрибьютор перепродает экземпляры ПО. то право использования ему не требуется, и наоборот, когда дистрибьютор воспроизводит (тиражирует) экземпляры, для их последующей продажи необходимо получить право на использование произведения путем его распространения.
Цитата:
Цитируемый текст


Все-таки, до конца не могу увидеть, откуда это следует.

Спасибо заранее.


Виталий Селиванов


Литература тут одна - ч.4 ГК РФ. Рекомендую еще посмотреть комментарий от разработчиков ч.4 под редакцией А.Л. Маковского - М.: Статут, 2008.
Что касается различий, я достаточно полно ответил, что исчерпание прав имеет место только в отношении введенного в гражданский оборот экземпляра. При воспроизведении конечным пользователем экземпляра путем записи в память ЭВМ не происходит его введение в гражданский оборот, поэтому его последующее воспроизведение, распространение, модификация и проч. запрещено.

Елена


Говорят, что комментарий Маковского практически дублирует текст норм. Ничего нового там не будет.

Тогда позвольте вопрос по существу ситуации.

Наша фирма А приобретает цифровые карты у некой фирмы Х. (Фирма Х имеет лицензию картографии на разработку этих карт).По договору на Создание цифровых карт в соответствии с условиями ТЗ, фирма X предоставляет нам право использовать эти карты в пределах нашей компании, передача 3-м лицам возможна толкьо после письменного соглашения исполнителя.

Мы эти карты поставляем в свою очередь фирме Y на условиях для внутреннего пользования, непредоставления доступа третьим лицам, запрета продажи, тиражирования и т.п. в договоре написано - что передается неисключительная лицензия.
Вопросы. Как вы считаете:
1. В д-ре между А-X прямо не сказано, что право собственности на ПО принадлежит исполнителю ( ст.1296 гк рф ),но судя по предоставляемым правам заказчику, так оно и есть.Как истолковать данный вопрос о праве собственности, если в договоре прямо не сказано об этом?
2. По какому договору фирме А следует передавать в этом случае цифр.модели фирме Y. Лицензионный договор без НДС или Договор поставки с НДС???
3. Изменится ли форма договора и налогообложение, если сог.ст.1296 ГК РФ у фирмы А изначально будут все права на созданное ПО, т.е. она будет продавать/передавать свое ПО фирме Y? При условии что деятельность по созданию цифровых карт лицензируется. Иначе говоря - может ли фирма А без лицензии передавать/продавать эти цифровые карты другому ЮЛ).

Спасибо большое заранее.


Виталий Селиванов


Карты признаются объектами авторского права, и поэтому на их использование могут заключаться лицензионные договоры. При этом не факт, что "цифровая карта". как Вы ее называете, является программой для ЭВМ и БД.
Право собственности возникает только на вещь и не имеет отношения к нематериальным объектам интеллектуальной собственности.
Судя по Вашему описанию, с Вами заключен лицензионный договор. С согласия правообладателя Вы также можете заключить сублицензионный договор. При условии, что "цифровые карты" признаются ПЭВМ или БД, при реализации прав по сублицензионному договору можно применять льготу по НДС.

Елена


Прошу прощения,
конечно же я имела в виду исключительные права на цифровые карты, про которые говорится в ст.1296 ГК РФ. Соответственно с п.3 ст. 1296 это будет лицензионный договор, так?
И следующему ЮЛ мы будем передавать эти карты уже по сублицензионному договору.

Смутило то, что нам эти карты разработчик передал с НДС! А мы по новым правилам должны продавать без НДС.
Что делать с НДС, который мы заплатили уже???


Виталий Селиванов


Посмотрите переписку. Вопросы по вычету и возврату ранее уплаченного НДС уже обсуждались.

BABLAW


сейчас оплатить денег заграницу можно только за:

1) товар

2) услугу

Далее - все тупо. Если платим за товар - то рано или поздно должны его получить и растаможить, т.е. уплатить от его цены (или от суммы выведенных денег) НДС18% плюс некая пошлина, от 5 до 20%... Что понятно не есть выгодно...

Если платим за услугу - то формально есть радость, что услугу таможить не надо. Но радость была бы не полной, если бы не позиция Минфина и Налогового Кодекса, коий услугу импортную, облагает НДСом ПО МЕСТУ ПОТРЕБЛЕНИЯ, т.е. купив услугу, вы выступаете налоговым агентом, и платите НДС "за того импортного дядю", вам эту услугу оказавшему... Что тоже не мало... А там еще и налог на прибыль может выскочить для нерезидентов, если нет договора о двойном налогообложении... Короче - страсть...

А тут - красота - накупил софта (т.е. лицензий на него), накачал его по интернету (чтобы не было таможни на диски) и плати себе на здоровье столько, сколько правообладатель в лицензии написал по твой просьбе... Не, реально - таможня со своими профилями рисков может стреляться. Вместе с ФНС.

Мечта идиота... Интересно, сколько эта дыра продержится?

Плюс еще один фактор - НДС не применяется только к импортным лицензионным договорам... Т.е. стимулируется вывод прав зарубеж с последующей фиктивной перепродажей обратно. Красота... Точно, как с обложением по тем же письмам Минфина ЕСНом авторских отчислений... Хороший автор - мертвый иностранный, а не живой и российский.

http:\\bablaw.livejournal.com/3733.html
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 12:58

BABLAW


http:\\top.rbc.ru/society/26/02/2008/144537.shtml

По версии следствия, эти, а также многие другие фирмы были задействованы в тщательно подготовленной масштабной схеме хищения денег под видом возмещения налога на добавленную стоимость (НДС), которое полагается производителям детских товаров. По данным следствия, образовалась "игрушечная мафия" в 2002 году, практически сразу после принятия второй части Налогового кодекса, предоставлявшей производителям игрушек налоговые льготы.

Помниться, для игрушек НЛС 10%...

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Не вижу никаких проблем с безвозмездной лицензией.
И правда... Разве только передающей стороне НДС надо будет с реализации безвозмездной исчислить, а получающей - налог на прибыль с внереализационного дохода уплатить. А так все нормально. :)


Виталий Селиванов

Лев, а до этого оберточные лицензии, по-вашему, были возмездные?


Виталий Селиванов


bablaw, множество российских разработчиков ПО и так через оффшор работают уж бог знает сколько лет. Так что и реэкспорт делать не нужно. Дополнительных выгод от этого закона кроме первых правообладателей никто не заметил. Напротив, все стремяться оптимизировать сделки так, чтоб НДС сохранился.

lionz
Лев Зинченко

Цитата:
Лев, а до этого оберточные лицензии, по-вашему, были возмездные?
По сути они и сейчас и раньше возмездные, ибо конечной целью при приобретении лицензионного софта являтся в большинстве случаев покупка именно легальной программы, чтобы правоохранители и правообладатели претензий к пользователю не предъявляли, а не покупка носителя ценой в 10 рублей по цене в сотни и тысячи раз выше оной.



Виталий Селиванов


При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. То же условие было и в прежнем законодательстве.

rousine

Я внимательно прочитала обсуждения уважаемых участников форума и на их основе сделала для себя некоторые выводы в отношении интересующей меня конкретной ситуации. Мне хотелось бы подтвердить верность моих выводов.

Российская фирма "Б" покупает у иностранной компании "A" оборудование вместе с установленной в ней программной "начинкой", а также периодически приобретает у компании "А" и активизирует в оборудовании программные обновления. Обновления предоставляются через Интернет в виде "кодовых ключей", которые активизируют новые функции в установленных на оборудовании программах. Далее российская компания "Б" перепродает в РФ оборудование с установленными программами, а также перепродает своим покупателям "ключи". Правильно ли я понимаю, что:

1) В целях освобождения от НДС российская компания "Б" должна заключить лицензионный договор с иностранной фирмой-производителем "А" на право использования ПО путем воспроизведения (тиражирования) программ (т.е. установки ПО на оборудование) для их последующей продажи.
2) Если оборудование перепродается с предустановленными программами конечному пользователю, нет необходимости компании "Б" заключать персональные сублицензионные договоры с покупателями, т.к. его нельзя повторно воспроизвести на прочем оборудовании. ПО вводится в гражданский оборот с согласия правообладателя.
3) Если продаются "ключи" отдельно, то лицензионный договор с покупателями нужен.
4) для налоговых органов для обоснования неуплаты НДС требуется только лицензионный договор и не требуется дополнительно предоставлять свидетельство на зарегистрированное ПО, также как и не требуется регистрация таких договоров в каких-либо органах. Достаточно просто заключить договор между двумя сторонами. Никто не будет проверять, заключен ли он с истинным правообладателем (законным представителем) или нет.

Благодарю за краткие подтверждения/уточнения моих выводов.


Виталий Селиванов


Постараюсь ответить по пунктам:
1) Для применения льготы нужно заключить лицензионный договор на использование ПО каким-либо способом. Из предшествующего описания ситуации следует, что Вам передаются экземпляры ПО, записанные (воспроизведенные) в памяти ЭВМ. Соответственно, Вам не требуется воспроизводить его повторно. Значит для примения льготы Вам необходимо получать дистрибутивы ПО отдельно. В противном случае возникают описанные выше риски признания лицензионного договора притворной сделкой.
2) Да, в данном случае сублицензионный договор не требуется, если передача прав на использование ПО конечному пользователю будет осуществляться непосредственно правообладателем.
3) Конечный пользователь в любом случае должен заключить лицензионный договор на использование ПО. Это не зависит от того как оно предоставляется. Другое дело, что способы подтверждения заключения договора (акцепта) по его условиям могут быть различны (валидация с помощью ключа или просто начало использования ПО и проч.).
4) Достаточно лицензионного договора и первичной документации, подтверждающей его исполнения в части предоставления прав и дистрибутивов.
В целом, Вам необходимо понять, что существует множество способов оформления сделок по распространению ПО. В одних случаях право на его использование должно передаваться дистрибьютору обязательно (когда экземпляр ПО вводится в гражданский оборот на территории РФ дистрибьютором),в других это может не требоваться (экземпляр уже введен в оборот). От этого и зависит право на применение льготы по НДС.

rousine

Виталий, спасибо за четкий и понятный комментарий. Таким образом,

- в случае 2) льготы по НДС для конечного пользователя не возникает, так как акцепт лицензии правообладателя подтверждается просто началом использования ПО

- в случае 2) передача прав на установленное ПО непосредственно от правообладателя конечному пользователю подтверждается документом типа сертифицированной наклейки на оборудовании, номерной лицензией и проч.

- в случае 3), когда посредник передает конечному потребителю ключ отдельно от оборудования и заключает с ним в письменном виде сублицензионный договор на воспроизведение ПО (запись в оборудование, валидация с помощью ключа), льгота по НДС на вознаграждение применима, однако, услуги по установке этого ключа и обслуживанию программы предоставляются с НДС.

- в случае 3) не требуется лицензия напрямую от правообладателя

- по вопросу 4) - документом, подтверждающим предоставление прав и дистрибутива является акт передачи прав (ключей) и счет фактура (с указанием без НДС).

Спасибо! Буду благодарна, если Вы сможете кратко (да/нет) подтвердить вышесказанное.



Виталий Селиванов
Привилегированный пользователь Привилегированный пользователь
image 574 дня назад 27.02.2008 16:39:57 Цитата Сообщить о спаме

По п.2 Вы правильно поняли.
В п.3 возможны варианты. Если право использования ПО предоставляется дистрибьютором одновременно с "ключем", то заключение лицензионного договора с правообладателем не требуется. Льгота предоставляется дистрибьютору, если по договору взимается плата за права, а не ключ.
Хотя возможен вариант, когда лицензионное соглашение заключается с правообладателем, а ключ продается отдельно. Тогда построение параллельной цепочки передачи прав необоснованно.
По п.4 Порядок предоставления прав отражается в договоре: возможно предоставление с момента его заключения либо по отдельному акту.



optimizator

Цитата:
bablaw, множество российских разработчиков ПО и так через оффшор работают уж бог знает сколько лет. Так что и реэкспорт делать не нужно. Дополнительных выгод от этого закона кроме первых правообладателей никто не заметил.


Вообще никаких выгод никто не заметил, если правообладатель - нерезидент. За него НДС дистрибьюторы всегда платили из собственных средств или искусственно увеличивали цену на НДС и тут же удерживали НДС.

Нерезиденты, сколько я их видел, и не заморачивались никогда российским НДС, это ваши, типа, проблемы на местах.

kolya
Николай

Уважаемые коллеги по проблеме с льготой для ПО!

подскажите пожалуйста, не видите ли вы еще одну проблему, которую заготовил законодатель

проблема может заключаться в следующем:
1. для того, чтобы продать ПО, нужен лицензионный договор
2. согласно Статье 1235 ГК РФ ("Лицензионный договор") лицензионный договор должен предусматривать
предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации ... с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Не есть ли это обязательное требование зарегистрироваться в Роспатенте?



rousine

Цитата:

Для применения льготы нужно заключить лицензионный договор на использование ПО каким-либо способом.


Т.е. формулировка просто на "право пользования ПО" без уточнения способа в лицензионном договоре между дистрибьютером с конечным пользователем не годится для обоснования заключения этого договора в письменном виде и льготы по НДС? Такое простое "право пользования" может быть предоставлено только по договору присоединения с правообладателем, не подпадающем под льготу?



rousine

Цитата:
Конечный пользователь в любом случае должен заключить лицензионный договор на использование ПО.


Поясните, пожалуйста, вышесказанное. Не могу выстроить логику, зачем конечному пользователю заключать договор (пусть даже договор присоединения с правообладателем), если он покупает оборудование с предустановленной программой. Ведь в данном случае, в отличие от случая с ключами, запись программы на оборудование пользователем не происходит, т.е. нет акта воспроизведения - нет использования в смысле ст. 1270 ГК.


Виталий Селиванов

Цитата:
Уважаемые коллеги по проблеме с льготой для ПО!


подскажите пожалуйста, не видите ли вы еще одну проблему, которую заготовил законодатель

проблема может заключаться в следующем:
1. для того, чтобы продать ПО, нужен лицензионный договор
2. согласно Статье 1235 ГК РФ ("Лицензионный договор") лицензионный договор должен предусматривать
предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации ... с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Не есть ли это обязательное требование зарегистрироваться в Роспатенте?


Ст.1235 Кодекса устанавливает общие требования к лицензионным договорам на предоставление права использования различных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. На часть из таких РИД права возникают в связи с регистрацией. Однако для возникновения и осуществления прав на ПВМ и БД регистрация не требуется, но может быть произведена в добровольном порядке. В последнем случае лицензионный договор также потребуется регистрировать в соответствии с п.7 ст.1232 Гражданского Кодекса.


Виталий Селиванов

Цитата:
Поясните, пожалуйста, вышесказанное. Не могу выстроить логику, зачем конечному пользователю заключать договор (пусть даже договор присоединения с правообладателем), если он покупает оборудование с предустановленной программой. Ведь в данном случае, в отличие от случая с ключами, запись программы на оборудование пользователем не происходит, т.е. нет акта воспроизведения - нет использования в смысле ст. 1270 ГК.

Логичный вопрос. Спасибо за замечание.
Дело вот в чем: в ст.1270 ГК РФ теперь содержится открытый перечень способов использования произведения. При этом из положений п.1 ст.1239 ГК РФ следует, что запрещено всякое использование РИД и СИ без договора, кроме случаев прямо не указаных в ч.4 ГК РФ (например, в ст.1280).
Дословно норма звучит так: "Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом".
Поэтому необходимость заключения лицензионного соглашения вполне можно обосновать. Хотя Вы правы в том, что в явном виде запрета на использование воспроизведенного ПО по функциональному назначению нет.



rousine

Цитата:
для возникновения и осуществления прав на ПВМ и БД регистрация не требуется, но может быть произведена в добровольном порядке. В последнем случае лицензионный договор также потребуется регистрировать в соответствии с п.7 ст.1232 Гражданского Кодекса.


Правильно ли я понимаю, что если программа была зарегистрирована в Роспатенте, то в дальнейшем все лицензионный договоры, предметом которых является эта программа, подлежат обязательной регистрации в Роспатенте? Или все же они подлежат добровольной регистрации?

В п. 5 ст. 1262 указывется, что подлежат государственной регистрации договор об отчуждении прав на зарегистрированную программу и переход такого права к другим лицам без договора. Об регистрации передачи права пользования по лицензионному договору ничего не сказано.

rousine

Цитата:
Поэтому необходимость заключения лицензионного соглашения вполне можно обосновать. Хотя Вы правы в том, что в явном виде запрета на использование воспроизведенного ПО по функциональному назначению нет.



Если заключение лицензионного соглашения с производителем на право пользования предустановленной программой в составе оборудования можно обосновать, то логично может быть обосновано заключение сублицензионного соглашения с официальным дистрибьютером продукции правообладателя на предоставление такого права. Ранее здесь обсуждалось, что заключение сублицензионного договора в случаех может быть признано необоснованным. Может ли тогда лицензионное соглашение с правообладателем быть заменено на сублицензионное с дистрибьютером, как Вы полагаете?

Елена


Вопрос касается следующего.

Договор на создание ПО по заказу.

Как здесь уже обсуждалось, НДС по такому договору платить надо, т.к. наличествуют отношения подряда.
Все понятно, если по договору права принадлежат заказчику.
А вот когда в соответствии с условиями договора и ч.3 ст.1296 ГК РФ права на созданное ПО принадлежат исполнителю, а заказчику лишь передаются на условиях безвозмездной неисключительной лицензии, вот тут возникают сомнения, нужно ли платить НДС?
Хотя, с другой стороны, НДС платим с услуг по созданию, а лицензия – безвозмездная, следовательно нет права на освобождение от уплаты НДС по ст.149 НК РФ.
Коллеги, проясните, пожалуйста, ситуацию с ч.3 ст.1296 ГК РФ.


Виталий Селиванов


rousine, давайте еще раз подумаем вместе, т.к. в ст.1232 и 1262 есть некоторая неопределенность.
В п.6 ст.1232 ГК РФ указано, что несоблюдение требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо договора о предоставлении другому лицу права использования такого результата или такого средства влечет недействительность соответствующего договора.
Далее в п.7 указано что положения п.6 применяются к случаям, когда государственная регистрация РИД осуществлена по желанию правообладателя, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
В п.5 ст.1262 ГК РФ, как Вы правильно заметили, предусмотрена только обязательная регистрация договора об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных, а про регистрацию лицензионного договора умалчивается. Т.е. прямо законодатель не исключил применение положений п.6 ст.1232 к лицензионным договорам на зарегистрированные ПЭВМ и БД.
Однако отсутствие в специальной норме прямого указания на необходимость регистрации лицензионного договора наряду с договором об отчуждении можно толковать и как исключение, что более логично с позиций упрощения процедуры масоового заключения договоров на ПО.
В общем, в ситуации неопределенности и отсутствия сложившейся практике, лучше толковать данные положения как устанавливающие необходимость регистрации. Но если Вы готовы принять риск, то данные положения можно истолковать иначе.


Виталий Селиванов

Цитата:
Вопрос касается следующего.


Договор на создание ПО по заказу.

Как здесь уже обсуждалось, НДС по такому договору платить надо, т.к. наличествуют отношения подряда.
Все понятно, если по договору права принадлежат заказчику.
А вот когда в соответствии с условиями договора и ч.3 ст.1296 ГК РФ права на созданное ПО принадлежат исполнителю, а заказчику лишь передаются на условиях безвозмездной неисключительной лицензии, вот тут возникают сомнения, нужно ли платить НДС?
Хотя, с другой стороны, НДС платим с услуг по созданию, а лицензия – безвозмездная, следовательно нет права на освобождение от уплаты НДС по ст.149 НК РФ.
Коллеги, проясните, пожалуйста, ситуацию с ч.3 ст.1296 ГК РФ.


Уже обсуждали. Лицензия и безвозмездная, да и реализации прав со стороны правообладателя нет, т.к. право использования на условиях неисключительной лицензии возникают у правообладателя в силу закона.


Виталий Селиванов


Кстати, предлагаю обсудить возможность замены услуг по сопровождению и техническому обслуживанию ПО, гарантийным обслуживанием. Последнее может осуществляться безвозмездно (цена фактически включена в стоимость лицензии) в связи с принятыми поставщиком (лицензиаром) гарантиями и потому НДС не будет начисляться. Ваше мнение?

optimizator

Цитата:
Кстати, предлагаю обсудить возможность замены услуг по сопровождению и техническому обслуживанию ПО, гарантийным обслуживанием. Последнее может осуществляться безвозмездно (цена фактически включена в стоимость лицензии) в связи с принятыми поставщиком (лицензиаром) гарантиями и потому НДС не будет начисляться. Ваше мнение?


А что такое "гарантийное обслуживание" применительно к праву на использование программы для ЭВМ? Именно к праву, разрешению?

А откуда вообще берутся "гарантии"? Правообладатель, как правило, предоставляет продукт "как есть" и не дает никаких гараний чего бы то ни было. Исключений в лицензиях я еще ни разу не видел.

На программно-аппаратный комплекс, как вещь, но уже с НДС, можно (иногда при сертификации в ССС) нужно давать гарантию.

Но не на программу. В ней ничего не возможно гарантировать, в ней всегда есть ошибки или недоделки в коде. И никакой ответственности, как Вы сами говорили, правообладатель не несет. Есть исключительное право - можно разрешить использование. Как программа функционирует - кто ее знает. Наука имеет много гитик.


Виталий Селиванов


Про передачу ПО "as is" всем понятно. Речь идет в принципе все о той же технической поддержке: устранении явных багов, апдейте и консультировании по настройкам. Просто не нужно продавать гарантийное обслуживание как отдельную услугу, а представлять его как право лицензиара на повышение потребительских свойств ПО сугубо по своему усмотрению.

optimizator

Цитата:
Про передачу ПО "as is" всем понятно. Речь идет в принципе все о той же технической поддержке: устранении явных багов, апдейте и консультировании по настройкам. Просто не нужно продавать гарантийное обслуживание как отдельную услугу, а представлять его как право лицензиара на повышение потребительских свойств ПО сугубо по своему усмотрению.


Так и это всем понятно.

Не понятна разница между "гарантийное обсулживание" (если его так, как Вы предлагаете, определить в терминах и определениях) и "техническая поддержка".

Вся сложность в том и состоит, что у Вас и получается примерно одно и тоже, это и есть все - тех.поддержка, а не гарантии.

Но отдельно, техподдержку чаще не предлагают. Предлагают вместе с правом на использование программы за ту же цену в том же лицензионном договоре. И письма Минфина, как я их понял - посвящены тому, что "нет вы уж поддержку считайте отдельной услугой с НДС и выделите ее в договоре". Не так?

Если мы слова "техническая поддержка" заменим на такое вот "гарантийное обслуживание" - что изменится?
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 13:03

optimizator
Цитата:
как право лицензиара на повышение потребительских свойств ПО сугубо по своему усмотрению.


У меня давно крутится в мыслях фраза, вроде того, что техподдержка - это не услуга вовсе.

Это предусмотренный лицензионным договором процесс информирования лицензиаром лицензиата о порядке и особенностях использования лицензиатом программы для ЭВМ в том, что касается ее применения по функциональному назначению.

Все эти консультации, горячие линии, сообщения о выявленных и исправленных ошибках - это лицензиар разъясняет или дополняет свою тех.документацию устно и письменно. Тех.документация - часть программы по сути. Должен же кто-то сообщить, разъяснить, проинформировать пользователя о том, что там делать ему с "функциональным назначением", как там и что.

Так вот, если не писать нигде в лицензионном договоре, что тех.поддержка - это услуга (ага, с НДС), а написать про то, что выше у меня и у Вас - то получится, что это практическая часть права на использование ПО по лицензионному договору без НДС.


Виталий Селиванов


Именно об этом я и пишу. Нужно уходить от использования термина "техподдержка" в договоре, когда она включена в стоимость лицензии, чтоб не выделять с НДС. Мне кажется, что гарантийные обязательства лучше всего подходят к данной ситуации.

optimizator

Цитата:
Именно об этом я и пишу. Нужно уходить от использования термина "техподдержка" в договоре, когда она включена в стоимость лицензии, чтоб не выделять с НДС. Мне кажется, что гарантийные обязательства лучше всего подходят к данной ситуации.


А мне думается, что если вот только еще не писать "гарантийные" (плохое слово, нет гарантий на программу), то все остальное из того, что мы тут пишем - хорошо. Да, от слова "тех.поддержка", тоже можно отказаться. Есть много других хороших слов, кои подразумевают совершенствование программы и тех.документации.

гость


Добрый день.
Не подскажите,
может ли разработчик, которому по договору Заказа права на разработанное им же самим ПО предоставляются на основе безвозмездной неисключительной лицензии, предоставить эти права пользования третьим лицам по сублицензионному договору с предварительного разрешения закачика ПО-Правообладателя(Лицензиата)?

Спасибо.

гость


Простите,
Заказчика ПО-Правообладателя (Лицензиара для разработчика).


Виталий Селиванов

Цитата:
Добрый день.

Не подскажите,
может ли разработчик, которому по договору Заказа права на разработанное им же самим ПО предоставляются на основе безвозмездной неисключительной лицензии, предоставить эти права пользования третьим лицам по сублицензионному договору с предварительного разрешения закачика ПО-Правообладателя(Лицензиата)?

Спасибо.


Если Вы имеете ввиду простую лицензию по п.2 ст.1296 ГК РФ, то не можете, т.к. последняя предоставляется на основании закона и предусматривает только использование для собственных нужд. Т.е. это некоторый аналог ограничения прав правообладателя или принудительной лицензии.

Елена


Вот ссылка на еще одно письмо Минфина про сублицензии.
http://taxpravo.ru/news/taxpravo/article4814221205...

гость

Цитата:
Если Вы имеете ввиду простую лицензию по п.2 ст.1296 ГК РФ, то не можете, т.к. последняя предоставляется на основании закона и предусматривает только использование для собственных нужд. Т.е. это некоторый аналог ограничения прав правообладателя или принудительной лицензии.


Да, речь идет именно об этой ситуации.
Что Вы тогда посоветуете? К уже существующему Договору Заказа заключить еще лиценз.соглашение с разработчиком, в котором и прописать, что он имеет право заключать сублицензионные договоры?
Но не будет ли здесь противоречия с условиями безвозмездной неисключительной лицензии по п.2 ст. 1296 ГК РФ?
Или заключить еще один Договор заказа, в котором прописать, что все искл.права принадлежат Разработчику?


Виталий Селиванов


Елена, спасибо за ссылку. Надеюсь письмо включат в правовую базу. Пока воздержусь от публикации.

Гость, заключите лицензионный договор с правом сублицензирования. Противоречий не будет, т.к. цели использования различны.


Виталий Селиванов


Нашел замечательные письма Консультанта и не менее замечательный ответ минфина.

В Министерство финансов
Российской Федерации

ООО НПО "ВМИ - КООРДИНАЦИОННЫЙ ЦЕНТР СЕТИ КОНСУЛЬТАНТПЛЮС"


ПИСЬМО

от 7 декабря 2007 г. исх. N 17184/2007


О ПОЛУЧЕНИИ РАЗЪЯСНЕНИЯ ПО ПРИМЕНЕНИЮ НОРМ

НК РФ В СВЯЗИ С ИЗМЕНЕНИЯМИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ


Просим разъяснить порядок применения норм Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" от 19.07.2007 N 195-ФЗ, вступающего в силу с 01.01.2008.
Организация-исполнитель оказывает организации-заказчику следующие информационные и сервисные услуги, связанные с использованием экземпляра справочно-правовой системы:
- Устанавливает организации-заказчику экземпляр справочно-правовой системы;
- Осуществляет периодическую доставку и передачу организации-заказчику справочно-правовой информации. Такая доставка информации осуществляется, в зависимости от технической оснащенности организации-заказчика, либо силами работников организации-исполнителя при посещении ими офиса организации-заказчика, либо по техническим каналам связи (в том числе с помощью электронной почты и Интернет);
- Осуществляет техническую профилактику работоспособности экземпляра справочно-правовой системы, переданного организации-заказчику, восстановление его работоспособности в случаях сбоев компьютерного оборудования организации-заказчика;
- Проводит обучение сотрудников организации-заказчика работе со справочно-правовой системой;
- Консультирует по вопросам работы справочно-правовой системы как по телефону, так и непосредственно по месту нахождения организации-заказчика;
- Предоставляет иную информацию и материалы, связанные с перечисленными выше услугами.
В настоящее время (т.е. до 1 января 2008 года) реализация указанных услуг облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.
1 января 2008 года вступают в силу изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, в соответствии с которыми будут освобождены от налогообложения НДС реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также реализация прав на их использование на основании лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ в новой редакции).
В связи с указанным изменением налогового законодательства просим Вас разъяснить новый порядок налогообложения операций, связанных с реализацией прав на результаты интеллектуальной деятельности. Может ли организация-исполнитель применять после 1 января 2008 года указанную льготу (освобождение от налогообложения) по НДС (в соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации) в отношении реализации описанных выше услуг, которые она оказывает организации-заказчику?


Директор
ООО НПО "ВМИ - Координационный
Центр Сети КонсультантПлюс"
Д.Б.НОВИКОВ





В Министерство финансов
Российской Федерации

ООО НПО "ВМИ - КООРДИНАЦИОННЫЙ ЦЕНТР СЕТИ КОНСУЛЬТАНТПЛЮС"


ПИСЬМО

от 7 декабря 2007 г. исх. N 17212/2007


О ПОЛУЧЕНИИ РАЗЪЯСНЕНИЯ ПО ПРИМЕНЕНИЮ НОРМ
НК РФ В СВЯЗИ С ИЗМЕНЕНИЯМИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Просим разъяснить порядок применения п. 1) ст. 1 Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" от 19.07.2007 N 195-ФЗ (вступает в силу с 1 января 2008 года).
Организация осуществляет деятельность по распространению экземпляров справочно-правовых систем.
Экземпляры справочно-правовых систем представляют собой комплекты в товарной упаковке, в которые входят материальный носитель информации (дискета), а также регистрационная карта, содержащая сведения о составе (содержании) справочно-правовой системы, ее регистрационном номере и другую необходимую информацию.
Организация реализует такие экземпляры клиентам - юридическим и физическим лицам.
В соответствии с п. 1 ст. 1280 ГК РФ (вступает в силу с 1 января 2008 года) лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных, вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения совершать действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ. При этом законом не установлено требование о необходимости передачи владельцу экземпляра программы или базы данных дополнительных прав на их использование.
С учетом данного положения в комплекты передаваемых клиентам экземпляров справочно-правовых систем не входят лицензионные соглашения, предусмотренные п. 3 ст. 1286 ГК РФ.
1 января 2008 года вступают в силу изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, в соответствии с которыми будут освобождены от налогообложения НДС реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также реализация прав на их использование на основании лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).
Просим разъяснить, будет ли с 1 января 2008 года реализация экземпляров справочно-правовых систем освобождаться от налогообложения НДС в соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.


Директор
ООО НПО "ВМИ - Координационный
Центр Сети КонсультантПлюс"
Д.Б.НОВИКОВ


МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


ПИСЬМО

от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/649


ООО НПО "ВМИ - Координационный
Центр Сети КонсультантПлюс"

на N 17212/2007 от 07.12.2007
N 17184/2007 от 07.12.2007

В связи с вашими письмами по вопросам применения с 1 января 2008 г. налога на добавленную стоимость при реализации комплектов справочно-правовых систем по договорам купли-продажи, а также оказании информационных и сервисных услуг, связанных с использованием этих систем, Минфин России сообщает.

В соответствии с Федеральным законом от 19.07.2007 N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" с 1 января 2008 г. освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость передача исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также передача прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Освобождение от налогообложения операций по реализации на основании договоров купли-продажи материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, а также по оказанию информационных и сервисных услуг указанной нормой Закона не предусмотрено. В связи с этим операции по реализации комплектов справочно-правовых систем по договорам купли-продажи, а также оказание информационных и сервисных услуг, связанных с использованием этих систем, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.


Заместитель Министра финансов
Российской Федерации
С.Д.ШАТАЛОВ




lonelystranger
Руслан К


Добрый день!
Интересно - что подразумевает Консультант-Плюс под "лицом правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ" и Минфин РФ, когда говорит про программы для ЭВМ "приобретаемые по договорам купли-продажи".
Я видел комментарии одного из разработчиков 4 части ГК РФ, на сайте 1С кажется, где ему был четко задан вопрос о видах договоров, опосредующих результаты интеллектуальной деятельности (в т.ч. программы для ЭВМ). Там четко было написано про договора о передаче исключительных прав и о лицензионных договорах.
Виталий, как Вы считаете ?
Здесь еще может так получиться "зарыт" подвох - т.е. если раньше некоторые поставщики считали, что можно отдельно продать экземпляр ПО по себестоимости и отдельно заключить лицензионное соглашение - получится эта схема тоже не работает, т.к. покупателю нет смысла платить за лицензию...
Мне кажется воля законодателя все таки была не в этом, а Минфин РФ отвечает очень узко - смотря ограниченный круг норм (т.е. его спросят - облагаются ли НДС операции по реализации программы для ЭВМ по договорам купли-продажи? он смотрит НК РФ где сказано только про лицензионные договора и отвечает - "НК РФ освобождение по указанным договорам купли-продажи" не предусмотрено, поэтому НДС операции облагаются в общеустановленном порядке", НО Минфин не отвечает на вопрос - а можно ли в принципе продать по договорам купли-продажи программу для ЭВМ (имущественные права на программу для ЭВМ, т.к. сам экземпляр программы без прав не представляет собой никакой ценности - это как муляж из папье-маше).

lonelystranger
Руслан К


я все таки нашел информацию по данному закону, когда он еще был законопроектом и проходил все чтения в госдуме, вот интересная ссылка:
http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(SpravkaA)?OpenA...
из нее видно, что на самом деле хотел сделать законодатель, там есть заключения всех профильных комитетов Государственной Думы и Совета Федерации в т.ч. заключения правового управления.
Может кому то будет интересно.
Я пока все еще придерживаюсь позиции, что программное обеспечение должно продаваться по лицензионным договорам с передачей экземпляра ПО (материального носителя и т.п.) как неотъемлемой части программы для ЭВМ.



Виталий Селиванов


Спасибо за ссылку. Как видно из документов в ходе принятия Гос Думой законопроект претерпел существенные изменения. Первоначально законопроект включал предложение о дополнении п"еречня товаров, работ и услуг, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость (далее – НДС), услугами, за исключением посреднических, по передаче, предоставлению патентов и лицензий, связанных с объектами интеллектуальной собственности (исключая товарные знаки и знаки обслуживания)". Однако впоследствии положения об "услугах по передаче, предоставлению патентов и лицензий" были приведены на основании заключения правового управления в соответствии с терминологией ч.4 ГК РФ. Условие об исключении "посреднических" услуг исчезло без особых объяснений.
Так что на настоящий момент мы имеем, то что имеем и без особых обоснований.

optimizator

А как-то вот не до конца понятно, что происходит со счетами-фактурами, если пользоваться льготой и налогоплатильщик является плательщиком НДС в общем случае.

Может, я тут пропустил чего.

Надо делать счета-фактуры, как в п.5 ст. 168 НК "Без налога (НДС)" ?

- Что, кстати, будет, если не делать этих счетов-фактур? НДС все равно нет.

- Что плохого будет у пользователя, которому не выставили счет-фактуру "Без налога (НДС)" ?


Виталий Селиванов


Да, должны составляться с/ф, как Вы написали, по п.5 ст.168 НК РФ, т.к. с налогоплательщика в данном случае не снимается обязанность составлять с/ф, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж (п.3 ст.169 НК РФ). За нарушение, ИМХО, можно привлечь к ответственности по ст.120 за грубое нарушение учета объектов налогообложения, или ст. 122 (если не соблюдены требования по раздельному учету).



optimizato

Цитата:
Да, должны составляться с/ф, как Вы написали



Кстати, а вот "имущественные права" для программ для ЭВМ в НК РФ тождественны термину "услуги"? Всегда или частично?

...При реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения)...

irina

Здравствуйте, Виталий!
Помогите, пожалуйста, советом.
1. Мы приобрели программный продукт (ПП) по договору поставки в прошлом году. А теперь задумались- может необходимо было заключить не только договор поставки, но и лицензионный договор?
2. В этом году лицензионный договор надо заключать только на те ПП, которые не облагаются НДС? Или на все ПП, независимо от того, облагаются они НДС или нет?


Виталий Селиванов

Цитата:
Кстати, а вот "имущественные права" для программ для ЭВМ в НК РФ тождественны термину "услуги"? Всегда или частично?
...При реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения)...

Нарлоги приравнивают реализацию имущественных прав к реализации услуг.



Виталий Селиванов

Цитата:
Помогите, пожалуйста, советом.

1. Мы приобрели программный продукт (ПП) по договору поставки в прошлом году. А теперь задумались- может необходимо было заключить не только договор поставки, но и лицензионный договор?
2. В этом году лицензионный договор надо заключать только на те ПП, которые не облагаются НДС? Или на все ПП, независимо от того, облагаются они НДС или нет?


Лицензионный договор на использование ПО должен заключаться как ранее, так и сейчас. Другое дело, что с нового года ноявилась льгота по налогообложению НДС. Вак как покупателю какая выгода от этой льготы, мне не совсем понятно?


Виталий Селиванов


Предыдущее обсуждение по экспорту вынесено в отдельную тему, как не относящееся к предмету обсуждения освобождения по ст.149 НК РФ. Новая тема

lonelystranger
Руслан К


Доброе утро!

Чо-то я замотался и не заходил сюда давно. Хотел сказать, что мы получили письмо Минфина РФ, в соответствии с которым по мнению министерства: "в случае если при передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионного договора, предоставляются материальные носители, на которых записаны программы, документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре, необходимые для эффективного использования программ, то, по нашему мнению, такая передача освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, что стоимость данных товаров учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору".
Потом идет ссылка на то, что в этом случае налогоплательщик не может ставить к вычету "входящий" НДС, а должен учесть его в стоимости производимого программного обеспечения.
После подтверждения Минфином правильности выбранной нами в январе позиции стало конечно попроще, но осадок как говорится остался - неужели нельзя было внятно и ясно все написать... в общем слов нет в адрес наших законодателей..

С уважением и наилучшими пожеланиями!
P.S. Говорят еще ЕСН снизят и налог на прибыль отменят для софтверных компаний...в общем еще несколько веток придется тогда открывать, если так топорно будет все делать наши законодатели...


Виталий Селиванов

Цитата:
"в случае если при передаче прав на использование программ для ЭВМ на основании лицензионного договора, предоставляются материальные носители, на которых записаны программы, документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре, необходимые для эффективного использования программ, то, по нашему мнению, такая передача освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, что стоимость данных товаров учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору".


Во как! Теперь стоимость носителя в вознаграждение включаем Совсем ум за разум заехал у наших чиновников?!

optimizator

Цитата:
Потом идет ссылка на то, что в этом случае налогоплательщик не может ставить к вычету "входящий" НДС, а должен учесть его в стоимости производимого программного обеспечения


Можно вот это пояснить, я что-то вырвал эту фразу из контекста и не уловил суть.

optimizator

Цитата:
предоставляются материальные носители, на которых записаны программы, документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре, необходимые для эффективного использования программ



- Как вообще можно по лицензионому (сублицензионному) договору разешить воспроизведение пользователю, в смысле того, откуда копировать?

Это я немного про другое уже, не про налогообложение.

По-моему, можно разрешать в договоре копировать с сайта правообладателя или дистрибьютора, с уже имеющихся у пользователя правомерно приобретенных экземпляров?


- Каков статус техдокументации к программе? Когда она относится к этому же (программа) объекту ИД ? А если техдокументация написана не правообладателем, а другим лицом ?

- Может правообладатель в лицензионном договоре разрешать лицензиату оказывать третьим лицам услуги тех.поддержки по ПО правообладателя? Это уместно отнести к лицензионным разрешениям и способам использования ПО?

optimizator

Цитата:
P.S. Говорят еще ЕСН снизят


А есть ведь какие-то льготы по ЕСН в ст.241 НК для информационных технологий, даже реестр вести начали тех лиц, кто претендует на льготу. Нет?
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 13:06

Виталий Селиванов

Цитата:
Можно вот это пояснить, я что-то вырвал эту фразу из контекста и не уловил суть.


По всей видимости здесь речь про НДС по другим операциям в соответствии с п.2 и п.4 ст.170 НК РФ, .


Цитата:
- Как вообще можно по лицензионому (сублицензионному) договору разешить воспроизведение пользователю, в смысле того, откуда копировать?


Это я немного про другое уже, не про налогообложение.

По-моему, можно разрешать в договоре копировать с сайта правообладателя или дистрибьютора, с уже имеющихся у пользователя правомерно приобретенных экземпляров?



Здесь я что-то не понял вопроса.


Цитата:
- Каков статус техдокументации к программе? Когда она относится к этому же (программа) объекту ИД ? А если техдокументация написана не правообладателем, а другим лицом ?


Думаю, что вполне может относиться, если нужно. В таком случае очистка прав для последующей передачи с ПО - это забота правообладателя.


Цитата:
- Может правообладатель в лицензионном договоре разрешать лицензиату оказывать третьим лицам услуги тех.поддержки по ПО правообладателя? Это уместно отнести к лицензионным разрешениям и способам использования ПО?


Обычно техподдержка включает консультирование и исправление ошибок. Ни то ни другое не касается правомочия проавообладателя. Другое дело, если вам поручают еще проведение модификации (портирование, руссификация, модернизация и проч.) поставляемого ПО.



Виталий Селиванов

Цитата:
А есть ведь какие-то льготы по ЕСН в ст.241 НК для информационных технологий, даже реестр вести начали тех лиц, кто претендует на льготу. Нет?

Да. шевелятся понемногу.
Недавно было Письмо Минэкономразвития от 7 марта 2008 г. N 2857-АП/Д05 о работе по аккредитации IT-компаний.



optimizator

Год назад я начал эту тему.

Что-то у нас за год принципиального изменилось в представлениях о том, как быть с НДС для программ и баз данных? Кроме того, что уже обсудили в ветке "Юридически верная схема поставки ПО".

Письма Минфина всякие видели, сублицензирование по цепочке делать научились, вендоров воспитывали.

Может, налоговая (наезды и придирки налоговиков какие) или судебная практика новая появилась?

__________

А так - с наступающим 2009г !


Виталий Селиванов


Не встречал пока такой информации. Как появится доступная практика, сразу дам знать.


Виталий Селиванов


Подливаю масло в огонь: читаем вместе проект Постановления пленумов ВС и ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части 4 ГК РФ".
Абзац 1 пункт 38.2. Предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ или базы данных и начинающим пользование соответствующей программой или базой (пользователем). Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьим лицам, не является субъектом отношений, определенных указанным пунктом.
Здесь впору посыпать голову пеплом, т.к. сказанное может быть расценено как препятствие к построению сублицензионных цепочек для использования льготы по НДС.

Абзац 2 пункта 38.2 Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. При этом на данный договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные статьей 1235 Кодекса.
Последнее предложение для меня пока загадка. Неужто и вознаграждение указывать в таком лицензионном соглашении не нужно?!

Надеюсь, в окончательном варианте Постановления данные положения будут изменены, т.к. они как-то плохо вяжутся с положениями ГК и чаяниями софтверных лобби.



optimizator

Цитата:
Подливаю масло в огонь: читаем вместе проект Постановления пленумов ВС и ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части 4 ГК РФ".

Абзац 1 пункт 38.2. Предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ или базы данных и начинающим пользование соответствующей программой или базой (пользователем). Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьим лицам, не является субъектом отношений, определенных указанным пунктом.
Здесь впору посыпать голову пеплом, т.к. сказанное может быть расценено как препятствие к построению сублицензионных цепочек для использования льготы по НДС.




А нечего экземплярами программ без НДС торговать. Нет тут уже ничего нового и страшного, на мой взгляд. Вот как раз цепочку сублицензирования пусть и строят.

- Сублицензирование без продажи экземпляра - без НДС.

- Продажа экземпляра и присоединение к лицензионному договору - с НДС.

Скрещивать продажу экземпляра с "лицензионным договором", как это иногда теперь параллельно делают два договора, - а вот и не надо.


Виталий Селиванов


Я с Вами полностью согласен. В принципе здесь суды ничего нового не указали. Такое мнение уже было сформулировано ранее. См., например Постановление Президиума ВАС от 2 августа 2005 г. N 2617/05.

Однако я опасаюсь иного. Благодаря приведенным формулировкам Проекта мы можем вернуться к спору о правомерности сублицензирования как такового, поскольку судебные инстанции ссылаются на то, что лицензионный договор заключается правообладателем, не рассматривая варианты с сублицензией.

optimizator

Цитата:
Однако я опасаюсь иного. Благодаря приведенным формулировкам Проекта мы можем вернуться к спору о правомерности сублицензирования как такового, поскольку судебные инстанции ссылаются на то, что лицензионный договор заключается правообладателем, не рассматривая варианты с сублицензией.


Признаться, не очень понял этот логический переход. Мне показалось, что там (п.3)речь идет о продаже экземпляров и о том, что пользователь в этом случае заключает действительно лицензионный договор с правообладателем, - это и есть оберточная лицензия к диску. Ничего нового, разве не так?

А про сублицензирование здесь вообще речи не идет и оно не ставится под сомнение.

Как строили мы сублицензионные цепочки без всяких отчуждений экземпляров и даже их упоминания, - так и будем строить.

Что общего между "запретом (или разрешением) сублицензирования" и "продажей экземпляров ПО"? Ведь они и говорят только про приобретение экземпляра.


Виталий Селиванов


Да нет же, почему лицензиаром по оберточной лицензии может быть только правообладатель? Почему вопрос в обсуждаемом проекте рассмотрен так узко? Дело в том, что впоследствии такие разъяснения могут быть восприняты буквально как ограничивающие выдачу лицензий конечным пользователям от лица лицензиатов. Вам так не кажется?

optimizator

Цитата:
Да нет же, почему лицензиаром по оберточной лицензии может быть только правообладатель? Почему вопрос в обсуждаемом проекте рассмотрен так узко? Дело в том, что впоследствии такие разъяснения могут быть восприняты буквально как ограничивающие выдачу лицензий конечным пользователям от лица лицензиатов. Вам так не кажется?


Так далеко я не заглядывал. То, что я прочитал, действительно, пока укладывается в традицонную уже трактовку "лицензиар по оберточной лицензии к экземпляру ПО - это сам правообладатель".

А вот чтобы запретить сублицензирование, если речь не идет о продаже экземпляров, - им пришлось бы отменить (проигнорировать) в ГК кое-что.

Поживем - увидим.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Изменения налогообложения по ФЗ 195

Сообщение PiterSlayter » 20 июл 2013, 02:57

Будут ли какие-либо измненения касающиеся налогообложения НКО?
Pit
PiterSlayter
 
Сообщений: 1
Зарегистрирован: 06 июл 2013, 11:57
Откуда: Страна

След.

Вернуться в Налоговое право

Кто сейчас на форуме

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 1

cron
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта

© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016
Правовая информация

При цитировании материалов гиперссылка на данный сайт обязательна