Договор поставки программ для ЭВМ

[selena]

На практике многие дистрибьюторы продают лицензии на программы для ЭВМ одновременно с компьютерным оборудованием. Договор содержит два разных условия поставки: в случае с оборудованием применяются положения о купле-продаже, а при передаче прав на программы - условия лицензионного договора.
Т.е. по сути это смешанный договор. В спецификации и счете-фактуре оборудование указывается с НДС, а лицензии без НДС. Как вы относитесь к таким договорам? Нет ли тут налоговых рисков по НДС?

[Selivanov]

С настороженностью отношусь к таким договорам. С одной стороны гражданское законодательство не запрещает сторонам заключать любые не противоречащие закону сделки в т.ч. договоры, не предусмотренные законом (п.2 ст.421 ГК РФ) или смешанные договоры (п.3 ст.421 ГК РФ).
Налоговое законодательство обращается к гражданскому в случаях, когда требуется установить содержание термина, понятия или отдельного института. В пп.26 п.2 ст.149 прямо указано на освобождение от НДС предоставления права использования программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионного договора. Соответственно для применения льготы следует установить содержание определения "лицензионный договор", т.к. в НК РФ оно не раскрывается.
Определение и содержание лицензионного договора на программное обеспечение определено в ст. ст. 1235, 1236, и 1286 ГК РФ. Данный договор является самостоятельным видом договоров, поименованных в ГК РФ. Т.е. Лицензионный договор должен рассматриваться в качестве отдельного обязательства, отвечающего строго определенным в законе требованиям. Комбинация условий различных видов договоров создает отдельный вид смешанного или не поименованного в ГК договора.
Поэтому при толковании названной нормы НК по НДС возникает проблема: не ясно что имел ввиду законодатель - строго определенный вид договора (лицензионный договор) как документа или порождаемые договором им обязательства (лицензия). Налоговая будет толковать закон в свою пользу. Уже сейчас так толкует (мне показывали требования налоговой по данным вопросам). Какую позицию займет суд пока не понятно.