УслугиГотовые решенияКлиентыО компанииПроектыКонтакты
Магазин готовых решений
Профессиональное юридическое
сопровождение IT-проектов

Роялти

Лицензирование программ для ЭВМ, льгота по НДС, учет НМА, налогообложение услуг технической поддержки, налоги по операциям с нерезидентами, налоговая оптимизация

Роялти

Сообщение Selivanov » 24 сен 2009, 09:10

Борис
1077 дней назад

Приветствую.

- Соглашения об избежании налогообложения РФ с некоторыми странами включают слова типа "...Однако такие доходы от авторских прав и лицензий могут облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель роялти является их фактическим владельцем, налог, взимаемый таким образом, не может превышать XXX процентов валовой суммы доходов от авторских прав и лицензий."

Как Вы думаете, что такое "фактический владелец" роялти? Это обладатель исключительных прав или тот, кто получил из-за границы платеж по договору?

Например, резидент РФ имеет неисключительное право тиражировать программу для ЭВМ. Передает неисключительное право на пользование программой за границу. Получает оттуда роялти. Или он вообще посредник между пользователем и обладателем исключительных прав. Его такой пункт соглашения об избежании касается? Или не касается, поскольку он не обладатель исключительных прав, не фактический владелец роялти?

- Как Вы думаете, после изменений подпункта 4 п.1 ст.148 НК с 01.01.2006, когда за передачу неисключительных прав стало нужно платить НДС по месту нахождения пользователя в РФ, - а вот если пользователя в РФ нет, но тот, кто передает неисключительные права находится в РФ (пп.5 п. ст. 148 НК ?) - надо надо платить НДС?


Виталий Селиванов


Спасибо за интересные вопросы!
1) На мой взгляд под лицом, имеющим "фактическое" право или (как указывается в некоторых соглашениях со странами дальнего зарубежья) право "собственности" на доходы от авторских прав и лицензий (роялти) в соглашениях об избежании двойного налогообложения подразумевается лицо, обладающее имущественными правами (исключительными или неисключительными) на результаты интеллектуальной собственности. Т.е. указанные положения не должны применяться к агентам и проч. лицам, действующим от их имени при заключении и исполнении договоров.
2) Приведу отрывок из статьи, над которой я сейчас работаю.
В первой редакции пп.4 п.1 ст.148 НК РФ шла речь об оказании услуг по передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных прав. В редакции Федерального закона от 29.12.2000 N 166-ФЗ пункт был дополнен после слов «или иных» уточняющим словом «аналогичных». Таким образом, содержание данной нормы было ограничено указанием на передачу имущественных прав интеллектуальной собственности.
Что касается определения места осуществления операций с интеллектуальной собственностью, до 01 января 2006 года в указанной выше статье сохранялась крайне неудачная формулировка о распоряжении имущественными правами путем передачи «в собственность или переуступки», которая противоречила правовой природе объектов интеллектуальной собственности и способам использования имущественных прав в соответствии с гражданским правом.
В письме МНС от 17 мая 2004 г. N 03-1-08/1222/17 давалось следующее разъяснение данных положений кодекса. При передаче в собственность или переуступке прав на указанные объекты интеллектуальной собственности право одного правообладателя прекращается, возникая у нового правообладателя. Таким образом, в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ речь идет о договорах, предусматривающих отчуждение права, порождающих правопреемство.
Если же заключаются договоры, предусматривающие право использования указанных объектов интеллектуальной собственности, по условиям которых обладатель права остается прежним, но он разрешает их использование другому лицу в тех или иных пределах, отчуждения права (передачи в собственность, переуступки) не происходит. Место реализации таких услуг определяется в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 148 НК РФ.
На основании приведенных рассуждений о передаче имущественных прав «в собственность» МНС делался вывод, что при реализации иностранным патентообладателем (лицензиаром) (не состоящим на учете в качестве налогоплательщика в налоговых органах Российской Федерации) услуг по представлению прав на использование объектов интеллектуальной собственности (в том числе торговых марок) без отчуждения прав (передачи в собственность, переуступки), местом осуществления его деятельности, а следовательно, и местом реализации данных услуг территория Российской Федерации не является. В этом случае реализация указанных услуг не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость в Российской Федерации.
Данные выводы представляются достаточно сомнительными. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС от 2 августа 2005 г. N 2617/05 сделан вывод об отсутствии объекта налогообложения НДС при передаче российской компанией объектов интеллектуальной собственности нерезиденту для дальнейшего использования в собственной деятельности. Если следовать логике указанного выше письма МНС российская компания должна была полностью уступить права на программный продукт. Только в этом случае отсутствовал бы объект налогообложения.
Следует отметить, что Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах», равно как и Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не предусмотрена возможность «полного отчуждения» имущественных прав: последними допускается только передача лицензиату имущественных прав на определенный в договоре срок.
Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ в указанный подпункт ст.148 НК РФ были внесены необходимые коррективы, вступившие в силу с 01.01.2006 г. Слова "в собственность или переуступке" были заменены словом "предоставлению". В настоящий момент услуги считаются оказанными на территории Российской Федерации, если покупатель услуг осуществляет деятельность на территории Российской Федерации при передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Кроме того, пп.4 п.1 ст.148 НК РФ был дополнен Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ новым абзацем четвертым, в соответствии с которым в список услуг, подпадающих под налогообложение НДС, включено оказание услуг (выполнение работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации. При оказании подобных услуг (выполнении работ) до 01.01.2006 г. следовало руководствоваться пп.5 п.1 ст.148 НК РФ, поскольку, как мы уже отмечали в общих положениях, выполнение работ и сдача их результата не означает передачу имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности заказчику (покупателю по смыслу гл.29 НК РФ). Соответственно, при оказании данных услуг (выполнении) работ в указанный период лицом, не осуществляющим деятельность на территории РФ, последние НДС не облагались, т.к. считались оказанными за пределами России. С 01 января 2006 года ситуация изменилась.
В настоящее время передача имущественных прав (вне зависимости от того, являются ли они исключительными или неисключительными) на готовый результат интеллектуальной деятельности или оказания услуг по разработке программного продукта, его адаптации и модификации лицом, осуществляющим свою деятельность на территории России, признается объектом налогообложения НДС. Такая ситуация возможна как при нахождении продавца и покупателя услуг на территории России, так и при импорте услуг. И наоборот, на основании пп.4 п.1.1. Ст.148 НК РФ, если покупатель перечисленных выше работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации (экспорт услуг), объект налогообложения НДС отсутствует.

Борис

Благодарю, за подробный ответ!

А интересных вопросов у меня еще много.

Я так примерно и предполагал, опираясь на те же документы.

Про НДС и ст.148 НК РФ логика (если она у законодателя есть)скорее всего вырисовывается, как обложение НДС результата интеллектуальной деятельности по месту нахождения покупателя этих услуг. Если покупатель в РФ, не важно где продавец, - есть НДС. Если покупатель не в РФ - нет НДС, даже если продавец в РФ. Так ведь?

__________

Про лицо, имеющее "фактическое" право вопрос далеко не праздный.

Предположим, дистрибьюторская схема по реализации неисключительных прав на программный продукт выстроена следующим образом (ну, мы так пытаемся в скромных масштабах). Дистрибьютор (резидент РФ) не агент, не представитель Правообладателя (нерезидент РФ). Правообладателю не хотелось иметь в РФ признаки представительства, зависимого агента и т.п. способами вести деятельность в РФ и в прилегающих республиках. Тем более, работать напрямую с пользователем.


Правообладатель заключил с Дистрибьютором договор, в котором гарантировал Дистрибьютору возможность заказывать у Правообладателя лицензии (неисключительные права, привязана к конечному пользователю цифровыми ключами)для передачи конечным пользователям (или реселлерам, а через них - пользователям) по определенным (со скидкой, естественно) ценам.

Программный продукт довольно немассовый. Дистрибьютор в случае успешных переговоров предлагает конечному пользователю заключить агентский договор по схеме договора комиссии, когда пользователь поручит Дистрибьютору от имени Дистрибьютора и за счет пользователя заказать и оплатить у Правообладателя соответствующую лицензию. Агентский договор развернут в обратную сторону. Лицензия - лицензионое соглашение - между пользователем и Правообладателем. Дистрибьютор - агент пользователя.

Ну, далее Дистрибьютор берет деньги у пользователя, забирает свое вознаграждение и оплачивает Правообладателю определенную в договоре Правообладатель-Дистрибьютор сумму. Потом пользователю Дистрибьютор передает выданные Правообладателем именные цифровые ключи, составляет акт, что все передано и принято и т.п.

В РФ все относительно понятно. Дистрибьютор, как налоговый агент, удержвает у нерезидента Правообладателя НДС, поскольку пользователь находится в РФ. Налог на доходы не удерживает, поскольку есть избежание двойного налогообложения до нуля и подтверждение резидентства Правообладатель предоставил. Пользователю счет Дистрбьютором выставляется с НДС. НДС можно зачитывать.

Но стоит только начать так работать с пользователем не в РФ, а в сопредельных республиках, тут же возникает вопрос. С НДС в РФ, допустим, понятно. Пользователь не в РФ, значит в РФ НДС не надо ни из доходов Правообладателя вычитать, ни пользователю в счет писать. Тут я прав? Далее у пользователя нерезидента РФ возникают свои вопросы о том, что он там в республике тоже налоговый агент, ему из доходов (а чьих Дистрибьютора или Правообладателя - кто "фактический"?) их местный НДС и налог на доходы удержать надо. Вот интересно, а чье подтверждение резидентства (соглашение об избежании двойного налогообложения) пользователю надо? И соглашения межгосударственные об избежании немного разные. Деньги-то пользователь отправляет Дистрибьютору. А Дистрибьютор - Правообладателю транзитом. И агент-то Дистрибьютор пользователя, причем действует от своего имени. Кто в такой схеме "фактический", чье подтверждение резидентства пользователю надо?


Виталий Селиванов


1) Начну с некоторого отступления.
На мой взгляд, предоставление ключей к ПО неверно считать лицензией с позиций авторского законодательства. Это чистой воды информационная услуга. Строго говоря лицензия на использование ПО может потребоваться только ресселеру, эндюзеру она ни к чему (по крайней мере по авторскому законодателтьству большинства стран СНГ, которое я знаю). Ассоциирование выдачи ключа доступа с предоставлением лицензии позаимствовано из законодательства стран дальнего зарубежья.
2) Да, верно. Если покупатель услуг по предоставлению прав на объекты интеллектуальной собственности осуществляет постоянную деятельность в России, из стоимости оказанных услуг взимается НДС. Если покупатель за рубежом, то НДС на территории России не взимается, а наверняка, выплачивается в стране покупателя. При этом в СНГ существует 2 модели взимания НДС с импортных услуг: они либо выплачиваются из перечисляемой правообладателю суммы роялти покупателем, выступающим в качестве налогового агента(как в России), либо налогоплательщиком признается сам покупатель услуг, который выплачивает НДС как при импорте товаров (например, в Казахстане).
3) Что касается описанной Вами агентской схемы работы в России: с обязанностями налогового агента по НДС здесь не все гладко. На основании п.2 ст.161 НК РФ налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п.1 ст.161 НК РФ статьи иностранных лиц. Если дистрибьютор действует как агент пользователя, возникает интересная коллизия: именно пользователь должен считаться приобретателем и, соответственно, налоговым агентом согласно п.2 ст.161 НК РФ.
В отношении продажи товаров иностранных лиц по комиссионной схеме данная коллизия разрешена в п.5 ст.161 НК РФ: "При реализации на территории Российской Федерации товаров иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность с участием в расчетах на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров с указанными иностранными лицами. В этом случае налоговая база определяется налоговым агентом как стоимость таких товаров с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них суммы налога." Но данные положения применяются только к товарам!
4) Что касается работы в сопредельных республиках. Во-первых, не во всех из них вообще возможно агентирование. Например, в украинском гражданском законодательстве, насколько мне известно, нет такого вида договора (либо поручение либо комисси). При этом по договору комиссии можно продавать только товары. Во-вторых, схема слишком сложна для ума налоговых инспекторов районных отделений. По логике, следует руководствоваться соглашениями страны покупателя и страны правообладателя. Знание теории еще не кому не мешало, но есть еще суровая практика. Думаю, Вам трудно будет доказать, что подлежит применению, например, соглашение об избежании двойного налогообложения между Казахстаном и США вместо такого же с Россией.

Антон


Добрый день,

вопрос о фактическом владельце действительно актуален. Приведу еще один пример: владелец ТМ находится в Лихтенштейне. Далее он по лицензионному договору передает права на использование ТМ юридическому лицу на Кипре. А оно, в свою очередь, по сублицензионному договору передает права на ТМ в Казахстан. Вот и попробуйте убедить казахских налоговиков, что несмотря на название договора (СУБлицензионный) киприот является фактическим владельцем :)

Вот хорошая статья по этому вопросу. Четкого ответа на вопрос вы в ней не найдете, но аргументы ЗА и ПРОТИВ можно увидеть:
http://www.kollegi.ru/iss/2004/n6/27.htm


Виталий Селиванов


Спасибо, Антон, за ссылку.
К сожалению, неопределенности в налоговом законодательстве, как указал ВАС, быть не может: нужно правильно толковать нормы налогового права. Помню, что попадалось мне на глаза такое Постановление. Если б не ВАС, мы бы просто ссылались на п.7 ст.3 НК РФ, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).



Anonymous


Есть еще такой термин при налогообложении нерезидента "зависимый агент".

У распространителя ПО в РФ по сублицензированию от своего имени есть лицензионный договор с правообладателем - нерезидентом РФ. Распространитель как бы действует от своего имени, заключает сам с пользователем сублицензионный договор, отчисляет правообладателю по лицензионному договору с ним роялти.

В сущности, распространяется продукт нерезидента в РФ. Но, по-моему, такой распространитель никак не "зависимый агент". А по Вашему?


Виталий Селиванов


Отвечу, что в Вашем примере нет вовсе агентских отношений. Это обычные отношения по лицензионному договору. Распространитель в данном случае как резидент должен удерживать НДС и налог с источника на территории РФ, выступая в качестве налогового агента при перечислении роялти правообладателю - нерезиденту. Соглашением об устранении налогообложения может быть установлен льготный режим обложения роялти налогом на доход
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Вернуться в Налоговое право

Кто сейчас на форуме

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 1

cron
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта

© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016
Правовая информация

При цитировании материалов гиперссылка на данный сайт обязательна