УслугиГотовые решенияКлиентыО компанииПроектыКонтакты
Магазин готовых решений
Профессиональное юридическое
сопровождение IT-проектов

Лицензионный договор и терминология

Договор на разработку ПО, договор авторского заказа, лицензионный договор, распространение программного обеспечения, нелегальное использование ПО, нарушение авторских прав, доменные споры, регистрация программ для ЭВМ

Лицензионный договор и терминология

Сообщение Selivanov » 25 сен 2009, 16:47

Anonymous

983 дня назад 16.01.2007

Здравствуйте.

Следует ли считать в свете новой части 4 ГК, что лицензионный договор (соглашение) - он заключается только между обладателем исключительных прав и пользователем, распространителем? А вот, скажем, если распространитель программного обеспечения, у которого есть неисключительное право на распространение, заключает договор с пользователем, да еще по сублицензированию может быть звено - это какие договоры? Не лицензионные?


Anonymous


- Еще вот спрошу заодно про термин "распространение". Этот термин теперь следует читать в пп.2 п.2 ст. 1270 ?

"распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров"

А неисключительные права на использование передать без продажи экземпляра - это что, не распространение?

Виталий Селиванов


Здравствуйте.

1) Да, исходя из положений ст.1235 лицензионные договоры будут заключаться только обладателями исключительных прав на произведения. Договоры, заключаемые лицензиатами будут именоваться сублицензионными и к ним будут применяться правила о лицензионном договоре (см. ст. 1238).

Статья 1238. Сублицензионный договор

1. При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).
2. По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.
3. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.
4. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.
5. К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре.

2) Передача имущественных прав на ПО и сейчас не считается распространением. С вступлением в силу ч.4 ГК РФ в этом смысле ничего не изменится.

Anonymous


Спасибо за ответ.

a) По вопросу п.2). Сейчас в туманном определении "распространение" из Закона "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" есть фраза "... в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы".

Вот тут под продажей, что имеется в виду, не продажа экземпляра? Что такое "предоставление доступа" ? В обывательском таком вот понимании распространение - это дать пользователю копию программы в материальной форме - это дать экземпляр? Может быть, предоставить возможность скопировать? Я, наверное, не понимаю, что такое распространение.

б) Еще про пределы прав при сублицензировании. Предположим, правообладатель предоставляет дистрибьютору
право на использование в виде права на распространение и воспроизведение программы. Разрешает сублицензирование, чтоб дистрибьютор мог передать такие права реселлеру на уровень ниже. Реселлер же по сублицензированию, выходит, таки передает право на использование конечному потребителю, пользователю. Причем, скорее всего, пользователю уже надо только воспроизведение. Не нужно ему распространение.

- Сколько звеньев в цепочке сублицензирования, нет ограничения, надеюсь?

- Правообладатель запрещает дистрибьютору самому пользоваться программой для своих нужд. Распространять, воспроизводить для других разрешает. Запретить пользоваться для своих нужд - это не запрет воспроизведения? Можно по цепочке конечному пользователю (вот для него старались, ему-то надо)пользоваться разрешить, хотя у самих дистрибьютора и реселлера такого разрешения не было?

Anonymous


И еще по предыдущему письму. Там описана схема распространения правообладатель-дистрибьютор-реселлеры. Првообладатель заключает лицензионный договор с дистрибьютором и далее на определенный срок. Не на всю же жизнь, расторгнуть может.

И что же: пользователь в итоге получит ограничение по сроку в своем сублицензионном договоре? Это ограничение срока будет зависеть от ограничения срока в цепочке выше?

Как сделать так, чтоб не было у конечного пользователя ограничения по сроку? Это возможно только если он напрямую с обладателем исключительных прав свое лицензионное соглашение заключит или купит экземпляр?

Никто ж напрямую с пользователем не работает. Как быть?


Виталий Селиванов


1) По вопросу о распространении ПЭВМ сетевым способом мнения специалистов расходятся: одни (к которым отношу и себя)считают, что в данном случае нет передачи экземпляра, т.к. он связан с материальным носителем, другие - что материальной формой выступает электромагнитная волна, передаваемая по каналам связи, а потому предоставление доступа сетевым способом также предусматривает передачу экземпляра.
Вы верно отметили, что ст.1270 ч.4 ГК РФ не содержит такого положения. Возможны два варианта: либо законодатель счел, что предоставление доступа сетевым способом покрывается правом на доведение до всеобщего сведения (что, на мой взгляд, ближе к истине), либо, что по сети также передается экземпляр.
2) Число звеньев не ограничено.
3) По запрету функционального использования ресселеру и последующему предоставлению такого права энд юзеру сложно сказать: зависит от того насколько корректно данные условия сформулированы в договоре с владельцем исключительных прав.
4) На основании ст.1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети). Т.о. истечение срока действия лицензии не мешает дальнейшему функциональному использованию ПО пользователем. Такое же условие содержится сейчас в ст.15 ФЗ "О правовой охране ПЭВМ и баз данных".


Anonymous
е

Я правильно уловил суть Вашего ответа, в т.ч. в п.4) последнего письма? Если что не так - скажите.

Извините за занудство, хочу разобраться, дело тонкое.

Вот какие у меня сложились тезисы.

В цепочке распространения программ сетевым способом правообладатель-дистрибьютор-реселлеры-пользователи лицензионный договор заключается между обладателем исключительных прав и дистрибьютором. Далее - сублицензионные договоры.

Какие права передаются дистрибьютору и реселлеру: на использование в виде распространения и воспроизведения. Хотя право на распространение выглядит уже как-то невнятно, но пусть будет. Причем, отчуждение экземпляра - там вовсе не обязательно значит продажу.

Пользователь в конце концов получит свое неисключительное право на использование в виде воспроизведения себе копии для функционирования программы в соответствии с ее назначением. Вот тут-то он и сделает себе экземпляр. Ему не продавали экземпляр, как вещь, но он получил доступ к программе, возможность ее скопировать (это и было распространение), - записал себе - сделал экземпляр. Далее - спокойно осуществляет все свои действия по функциональному применению, сроки сублицензионного договора его не волнуют. Поскольку у него есть законный экземпляр. Я почему-то думал, что это относится к купленному, как вещь, экземпляру.
_______________

Еще мелкие вопросы по ходу.

I. С ограничениями по срокам при сублицензировании. Если предположить, что срок договора в лицензионном договоре между правообладателем и дистрибьютором не ограничен, но есть условие, что каждая из сторон может растрогнуть этот договор по своему желанию. Так по цепочке до пользователя договоры будут заключаться на неограниченный срок и права предоставляться тоже. За исключением того, что у реселлера не будет в сублицензионном договоре с пользователем права расторгнуть его по своему желанию, если нет нарушений. Ну, а расторгнул кто-то договоры правообладатель-дистрибьютор или дистрибьютор-реселлер, - что с того. У пользователя сублицензионный договор с реселлером не должен прекратиться при прекращении других договоров в цепочке по какой-то причине?

Или вообще правообладатель явно еще дистрибьютору разрешит в лицензионном договоре передавать права при сублицензировании для конечного пользователя на неограниченный срок независимо от срока сублицензионных договоров.

Такие выходы возможны, если пока забыть про экземпляр?

II. Можно предоставить реселлеру право на воспроизведение некоторого числа экземпляров на материальном носителе, чтоб он сам тиражировал экземпляры из этого права и торговал, как вещами?

III. Самый общий вопрос. Вот эту часть 4 ГК писали, как будто бы, для вступления в ВТО и приведения ситуации к международному опыту.

Как вот так в загранице лихо "торгуют" "лицензиями", причем далеко не на коробочные программные продукты, т.е. экземпляры на материальном носителе? Под термином "лицензия" имеют в виду что-то вроде набора неисключительных прав на продукт. И лихо его "продают" по цепочке из дистрибьюторов, реселлеров. Причем, в итоге у пользователя при применении продукта лицензионное соглашение возникает с правообладателем, который и начал эту цепочку. Не заморачиваются всеми вот этими сублицензированиями, сложными посредническими агентированиями, - "продают" "лицензии".

Может, мы что-то не то делаем, как у нас тут выше описано? Может, кроме продажи экземпляров или цепочки из сублицензирований с ограничениями есть еще простые и доступные схемы сетевым способом продать? Какие?


Виталий Селиванов


Не совсем верно Вы меня поняли. Я написал, что со дня вступления ч.4, вероятно, сетевой способ распространения ПО заменит право на доведение до всеобщего сведения. Поэтому дистрибьютору и ресселеру нужно будет право на доведение взамен права на распространение. Право на распространение срого говоря касается долько отчуждения экземпляров. В остальном все верно.
i) Не нужно забывать про экземпляр - для того и сделано в законе исключение для его законых приобретателей.
ii) Можно, конечно, если у дистрибьютора будет аналогичное право.
111) В каждом государстве свое законодательство по интеллектуальной собственности. ПОэтому сложно сказать как "там на Западе". На практике, действительно, приходится сталкиваться с дистрибьюторскими договорами, которые предусматривают только общее право на распространение (distribution) и продвижение (market). Лицензионные условия содержатся в самом ПО и касаются только владельца исключительных прав и конечного пользователя. Дистрибьюторская сеть рассматривается как цепочка продавцов и только.
Это вполне возможно при рассмотрении продаж через сеть как отчуждении экземпляра.

Anonymous


Насчет того, что в каждом государстве свое законодательство по интеллектуальной собственности.

А могут стороны в РФ применять чужое (стран, где легко распространять, как Вы выше пишете) право? Выбрать его в своих лицензионных и сублицензионных договорах в качестве применимого права и жить здесь проще? Ну, на налогообложение в РФ это, наверное, не влияет. А вот торговать лицензиями было бы неплохо.


Виталий Селиванов


По внешнеэкономическому контракту можно, конечно, выбрать в качестве применимого право иностранного государства. Однако в случае противоречия норм применимого права императивным нормам российского законодательства, применяться будут последние (см. п.1 ст.1192 ГК РФ).


Anonymous


Точно число звеньев в цепочке сублицензирования не ограничено? По контексту 4 гл.ГК то, что "К сублицензионному договору применяются правила настоящего Кодекса о лицензионном договоре", - вот это и означает продолжение на следующее звено?


Виталий Селиванов


Ни действующим Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах", ничастью 4 ГК РФ, которая вступит в силу с 01.01.2008 г., число звеньев сублицензирования не ограничено.

Anonymous


Приветствую.

Мы вот все пытаемся изучить опыт крупнейших сбытовых (в отношении ПО) сетей в РФ, как реализуют продукты юридическим лицам.

Берем для примера самых крупных софтверов: Майкрософт и Оракл. Ну, только Майкрософт, допустим для начала.

http://www.microsoft.com/Rus/Licensing/volume/prog...

Корпоративные лицензионные соглашения
Microsoft Open License, например.
__________________

Как так у Майкрософта чудно выходит, что пользователь получает лицензионный соглашения (лицензионные договоры) между пользователем и их европейским представительством Microsoft Ireland Operations Limited.

А деньги платит пользователь и документы получает здесь в РФ у партнеров Майкрософт.

При этом нет никаких слов про сублицензирование, агентирование и т.п.

При этом даже продукт скачивается с их майкрософтовской защищенной области на сайте. Т.е., на торговлю коробочными экземплярами тоже уже не похоже.

При этом, поскольку договор как бы лицензионный, то и (см. тему "Затраты на программы для ЭВМ" в налоговой части форума)проблем со списанием затрат, видимо, не ожидается.

_____________________________

Вы не могли бы пояснить, Виталий, очень важную на наш взгляд мысль: как Вы видите возможные способы реализовать ПО правообладателя-нерезидента здесь в РФ через дистрибьютора/реселлера так, чтобы

- пользователь желательно получил лицензионный договор (лицензию) таки непосредственно с правообладателем

- пользователь заплатил деньги здесь дистрибьютору, реселлеру в РФ и не заботился о функциях налогового агента, кои выполнят за него дистрибьютор/реселлер, перечисляя деньги правообладателю

- пользователь получил от дистрибьютора/реселлера бумажные документы (договор, акты, счета-фактуры) и его бухгалтерия счастлива ?

Какие есть способы продвижения, реализации ПО нерезидента в РФ, чтоб либо все из вышеизложенного получилось оптимально, либо большая часть?

Ведь делает это Майкрософт как-то. И не всегда дисками торгует. И диски из за границы в РФ не всегда возит.


Виталий Селиванов


Если Вы найдете соглашение Майкрософт с дистрибьюторами, думаю, я смогу его прокомментировать.
Могу только предположить, что в ситуации когда дистрибутивы загружаются с сервера Майкрософт и лицензионные соглашения заключаются с ним же, дистрибьюторы и ресселеры торгуют лицензиями, которые, видимо, рассматривают в качестве товара.

Anonymous


торгуют лицензиями, которые, видимо, рассматривают в качестве товара

а как так можно по нашему законодательству? вот так бы и хотелось

неужели Майкрософт с его юристами начисто игнорирует законодательство РФ?

romarius
Роман Головацкий


на мой взгляд, такая деятельность по продаже лицензий (как товара) представляет собой по российскому праву ни что иное как агентирование. Ведь получается, что реселлер, не имя никаких прав на ПО, обеспечивает лишь заключение лиц.договора между правообладателем и конечным пользователем. Лицензионная плата же проходит к правообладателю через него.


Виталий Селиванов


Цитата:
на мой взгляд, такая деятельность по продаже лицензий (как товара) представляет собой по российскому праву ни что иное как агентирование. Ведь получается, что реселлер, не имя никаких прав на ПО, обеспечивает лишь заключение лиц.договора между правообладателем и конечным пользователем. Лицензионная плата же проходит к правообладателю через него.

Для этого дистрибьютору должно быть в явном виде дано поручение на заключение договоров с третьими лицами за счет правообладателя, а такового в дистрибьюторских договорах нет.

optimizator

Цитата:
Для этого дистрибьютору должно быть в явном виде дано поручение на заключение договоров с третьими лицами за счет правообладателя, а такового в дистрибьюторских договорах нет.


поскольку я был тем самым анонимусом долгое время, который тут много и занудно начал множество тем и про агентирование тоже давно еще спрашивал, - так вот с агентированием и дистрибьюцией ПО есть у нас определенный опыт, мы так делали даже одно время, еще до 4 ч.ГК, - схема возможная, но не удобная

типичнейшая ситуация, когда дистрибьютор в РФ, а правообладатель нерезидент

могут появиться признаки налогового представительства в РФ, что не всем хочется

и за пределы РФ (хотя бы ближнее зарубежье) и на уровень ниже (мелкие реселлеры) в РФ - такая схема и правда продляется трудно

romarius
Роман Головацкий
i

Цитата:
Для этого дистрибьютору должно быть в явном виде дано поручение на заключение договоров с третьими лицами за счет правообладателя, а такового в дистрибьюторских договорах нет.


Так а условие о "перепродаже" лицензий, что как не то самое поручение? Реселлер обеспечивает заключение договора между правообладателем и пользователем, а также выступает агентом по сбору лицензионного вознаграждения. Иначе какова природа платежа, осуществляемого пользователем реселлеру? Это и есть плата за полученные права, но права-то получены не от реселлера, а от правообладателя!

romarius
Роман Головацкий

Цитата:
типичнейшая ситуация, когда дистрибьютор в РФ, а правообладатель нерезидент


могут появиться признаки налогового представительства в РФ, что не всем хочется




это да, согласен. Но по вышеупомянутым причинам, на мой взгляд, этот риск все равно остается при использовании реселлерской структуры по "продаже" лицензий. Конечно, риск сей достаточно удален, ибо налоговые еще не скоро разберутся, что по сути это агенсткие отношения, но он тем не менее есть.



romarius
Роман Головацкий


при всем при этом, я считаю, что по своей природе деятельность по "продаже" лицензий и перепродажа "коробочных" продуктов вещи разные. Ибо, в последнем случае предметом договора является как раз товар (софт), а не права. Права в таком случае пользователь получает уже после свершившегося факта купли-продажи экземпляра.


Виталий Селиванов

Цитата:
при всем при этом, я считаю, что по своей природе деятельность по "продаже" лицензий и перепродажа "коробочных" продуктов вещи разные. Ибо, в последнем случае предметом договора является как раз товар (софт), а не права. Права в таком случае пользователь получает уже после свершившегося факта купли-продажи экземпляра.

Природа отношений здесь вовсе не при чем. Оформлять отношения нужно по четко определенной конструкции гражданско-правовых договоров и не искать смысл между строками. Если Вам нужен агентский договор, напишите в предмете соответствующую формулировку - значительно облегчете его толкование.

romarius
Роман Головацкий

Цитата:
Природа отношений здесь вовсе не при чем. Оформлять отношения нужно по четко определенной конструкции гражданско-правовых договоров и не искать смысл между строками. Если Вам нужен агентский договор, напишите в предмете соответствующую формулировку - значительно облегчете его толкование.


Виталий, я, безусловно, с Вами согласен.

Но как квалифицировать договоры, к оформлению которых не имеешь ровным счетом никакого отношения. Я могу Вас уверить, что подобная "реселлерская" тема достаточно сильно распространена и среди российских ИТ-компаний (перенимают опыт, так скть). И когда к тебе попадает подобного рода договор, как будешь его интерпретировать с точки зрения российского права?

Вопрос ведь в том и заключается, как это они заключают такие договоры? Ведь "купля-продажа лицензий" с т.з. российского права звучит, согласитесь, диковато. И когда более детально начинаешь анализировать природу отношений сторон, то приходишь к выводу, что за замысловатыми терминами запрятано именно агентирование.

Поэтому, конечно же, действительная природа отношений имеет большое значение. Если к Вам попадает договор, на котором написано купля-продажа, а в действительности речь идет об аренде, не будете же Вы применять к такому договору положения о купле-продаже?

Написать-то можно все что угодно. Как говорится, "если на сарае написано слово из трех букв, а внутри дрова, чему верить?"


Виталий Селиванов


Для вывода, что анализируемый Вами договор является агентским (поручения, комиссии), ключевым является выполнение дистрибьютором действий "за счет" предоставляющей стороны. Т.е. последняя должна уплачивать дистрибьютору вознаграждение и компенсировать его расходы. Так же операции должны оформляться первичными документами, в бухгалтерском и налоговом учете.

romarius
Роман Головацкий


Справедливое замечание. Смотрите, сумма "покупки" лицензии и сумма ее "перепродажи" конечно же отличаются. На мой взгляд, разница в этих суммах как раз и является вознаграждением реселлера, он попросту удерживает сумму своего вознаграждения из сумм перечисляемых правообладателю (очень, кстати, распространенная практика в агентстких отношениях).

Что до первичных документов, это-то как раз для квалификации природы договора необязательно.

optimizator

Цитата:
Справедливое замечание. Смотрите, сумма "покупки" лицензии и сумма ее "перепродажи" конечно же отличаются. На мой взгляд, разница в этих суммах как раз и является вознаграждением реселлера,


это тоже в дополнение к перечисленным мной причинам, почему агентирование плохо живет в данном случае

в агентском договоре надо выделять вознаграждение, столкнувшись с этим, мы, например, стали стесняться его указывать по чисто коммерческим причинам и давно идем по пути сублицензирования

romarius
Роман Головацкий

Цитата:
это тоже в дополнение к перечисленным мной причинам, почему агентирование плохо живет в данном случае


в агентском договоре надо выделять вознаграждение, столкнувшись с этим, мы, например, стали стесняться его указывать по чисто коммерческим причинам и давно идем по пути сублицензирования



Я просто хочу сказать, что так называемая "продажа лицензий", о которых Вы говорили - это не какой-то особый вид договора, который используется ИТ-компаниями - это завуалированное агентирование со всеми его недостатками.


Виталий Селиванов


Роман, помимо прочего, в большинстве дистрибьюторских договоров с зарубежными правообладателями обычно имеется специальная оговорка о том, что последний не может рассматриваться каак образующий между сторонами агентские отношения.
И еще раз повторюсь, если в тексте нет прямого и явного указания на то, что дистрибьютор действует по поручению и за счет правообладателя, то следует считать, что дистрибьютор заключает сделки собственной волей и в своем интересе.
Тем более, что достаточно часто продукты зарубежных партнеров распространяются дистрибьютором по налаженным связям с ресселерами на основании ранее заключенных договоров, которые уж точно заключены не в интересах нового правообладателя.

optimizator

Цитата:
это завуалированное агентирование со всеми его недостатками.


1. Это не агентирование. Никто не выделяет агентского вознаграждения. Разберитесь четко с "вуалью" и увидите, что под ней все не так.

2. Да, это попытки без ума приладить нормы какого-нибудь штата Калифорния к нашему праву РФ. Состоят только из недостатков.

3. Да, когда Вы начнете разбираться по п.1 (см. выше), то легко увидите, что уж скорее всего объяснить пользователям и партнерам "что это было в РФ" - объяснить удастся с помощью сублицензирования и никак иначе.

Мы прошли этот путь.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Вернуться в Интеллектуальная собственность и информация

Кто сейчас на форуме

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 1

cron
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта

© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016
Правовая информация

При цитировании материалов гиперссылка на данный сайт обязательна