УслугиГотовые решенияКлиентыО компанииПроектыКонтакты
Магазин готовых решений
Профессиональное юридическое
сопровождение IT-проектов

Юридически верная схема поставки программ

Договор на разработку ПО, договор авторского заказа, лицензионный договор, распространение программного обеспечения, нелегальное использование ПО, нарушение авторских прав, доменные споры, регистрация программ для ЭВМ

Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 27 сен 2009, 16:47

Александр

466 дней назад 17.06.2008

Какие есть варианты организации договоров с вендором, дистрибутором и покупателем ПО?
В соответствии со Статьей 1238.2 По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Верно ли, что Дистрибутор (Лицензиат) должен иметь право использования ПО, чтобы иметь возможность его передать?

Если вендор не дает дистрибутору право использования, то как правильно оформить поставку лицензий?


Виталий Селиванов


По сходной тематике мы долго и продуктивно общались в ветке Изменения в налогообложении инноваций в рамках форума по налогообложению.
Есть еще ряд тем в рамках данного форума по интеллектуальной собственности.
Поищите ответы. Если останутся сомнения, готов помочь по более конкретным вопросам.

irene


Виталий, жаль что вы не ответили на вопрос Александра. На мой взгляд, ясности в вопросе продажи софта как не было, так и нет. Правоприменительная практика отсутствует и трактовка новаций налоговыми органами не понятна. На мой взгляд, письма Минфина в основном противоречат идее этой законодательной новации. Под влиянием этих писем в начале года дистрибьюторские компании разработали текст "лицензионного" договора таким образом, чтобы вписаться в эту льготу и по которому в ультимативном порядке поставляют права на ПО реселлерам. Наша компания - реселлер - стоит третьей в "цепочке лицензионных договоров", далее идет конечный пользователь, который тоже слышал про изменения и требует поставки прав на ПО по сублицензионному договору без НДС. Но я сомневаюсь в праве дистрибьютора на передачу без НДС (договор с вендором они нам не показывают, дают только мутные "гарантии", что у них есть необходимые права) и соответственно в нашем праве выступать сублицензиаром, а следовательно в праве на нашу льготу по НДС, по следующим причинам: этот "лицензионный договор", по которому мы приобретаем лицензии, не соответствует требованиям 4 части ГК. Это обычно рамочная форма на ПО разных вендоров, многие из которых требуют подписания так или иначе лицензионного соглашения с конечным пользователем от СВОЕГО имени (вендора), без необходимой конкретики, конкретика начинается только в момент заказа. Право воспроизведения программы передается реселлеру с ограничением "исключительно для передачи конечному пользователю" (то есть у средних звеньев цепочки такого права НЕТ). Кроме того, эти рамочные договоры заключаются на год с правом пролонгации, но право - это не обязанность, а лицензии по сублицензионному соглашению передаются на год, но с более позднего момента... То есть, может случиться, что лицензионный договор закончится, а сублицензионный должен бы продолжаться, но в силу закона он тоже закончится. По моему мнению, все эти "цепочки" - притворная сделка. Мы приобретаем права использования программ исключительно для дальнейшей передачи. Мы вряд ли можем выступать лицензиаром и не имеем права на льготу. Но как только я пытаюсь продавать с НДС встает вопрос - какова должна быть юридически верная схема поставки ПО?


Виталий Селиванов


Ваши сомнения мне хорошо понятны, когда речь идет о распространении экземпляров ПО на материальных носителях. Здесь передача лицензии по цепочке как пятое колесо в телеге. Никаких прав реселлер фактически не получает и не передает, т.к. приобретает экземпляры для перепродажи, а не собственного использования.

Пользователь получает права напрямую от вендора по shrink-wrap license или click-wrap license, о чем я уже многократно писал в теме про изменения налогообложения по инновациям. Да и не дают западные вендоры прав на сублицензирование, как правило. Если в зарубежном контракте идет речь о предоставлении пользователю лицензии, скорей всего имеется в виду передача экземпляра или кода доступа.

Хотя, судя по всему, Вы это прекрасно знаете.

Что касается поставки с НДС, мне кажется вариантов два - оформлять сделки как поставку экземпляров (при передаче пользователю мат. носителей) или как услуги (при закачке пользователем ПО с сервера вендора или дистрибьютора).

Есть другие идеи?

irene

Виталий, простите за занудство, попробую переформулировать.

В этом вопросе 2 момента - это льгота по НДС, от которой вроде и отказаться нельзя, а вроде и неправомерно ее применять (см. ниже), а второе - правильная с юридической стороны продажа софта (если мы продаем экземпляры программ - что делать с правами, а если передаем только права - надо ли передавать экземпляры... и как продавать предустановленный софт - он вообще-то на носителе... ).

Льгота, как заявляли изначально, была придумана для развития инновационной деятельности (поддержки российского разработчика), однако оказалась выгодной для дистрибьютора и конечного пользователя, которые зачастую применяют эээ скажем так "схемы налоговой оптимизации" (имею в виду не эту льготу). И пошло-поехало... Мне кажется, что закон уже искажается в угоду оптимизаторам.

Мы как реселлер попали в эти ножницы - дистрибьютор поставляет без НДС по "лицензионному соглашению" (причем заметьте, цену не снизил!), а конечник хочет тоже купить без ндс по "сублицензионному" соглашению. Беру в кавычки, потому что не уверена что эти соглашения можно рассматривать как лицензионные по сути.
Вот формулировка, которая сейчас тиражируется во многих типовых лицензионных соглашениях крупных дистрибьюторов с реселлерами: "Право на использование программы для ЭВМ, предоставляемое (передаваемое) Лицензиату в соответствии с настоящим Договором, включает использование следующими способами: неисключительное право на распространение программы для ЭВМ конечным пользователям, находящимся на территории России; и неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям, находящимся на территории России".

Здесь меня настораживает, во-первых, "с единственной целью... " (а так написано почти у всех дистрибьюторов) и "в соответствии с лицензионным соглашением с конечным пользователем", которое никогда к таким договорам не прилагается, оно содержится в той лицензии, которую мы продаем (в бумажном конверте и от имени правообладателя или на сайте).
Кроме того, как я писала, эти "лицензионные" соглашения заключаются на год, а права, передаваемые по ним, иной раз бессрочные, а даже если лицензия годичная, но продается реселлером позже, то срок вылезает за пределы основного лицензионного соглашения.
Плюс это соглашение охватывает весь прайс-лист дистрибьютора, софт разных вендоров, нет никакой конкретики в момент заключения.

Еще важный момент - ответственность за действия сублицензиата лежит на ком? По закону - на сублицензиаре/лицензиате.. Зачем нам отвечать за действия конечного пользователя?

Вот к чему я клоню. Перепродажа софта по "цепочке лицензионных соглашений" - это ошибочная схема, поддержанная Минфином, по сути притворная сделка. Зачем всей цепочке приобретать права конечного пользователя "с единственной целью передачи их конечному пользователю"? Только для того, чтобы получить льготу по НДС. Более ни для чего нам эти права не нужны, а так как лицензиар должен обладать как минимум теми же правами, что и лицензиат, то вот все и стараются... Это просто открытым текстом притворная сделка.

К сожалению, до сих пор нет правоприменительной практики. Мне очень странно, что налоговая спокойно позволит торговать без ндс и не нашлет по каждому эпизоду камеральную проверку...

Что делаем мы пока нет прояснения? Просто пример исторической смелости :-)). Покупаем без НДС, потому что по-другому не продают. Далее стараемся продавать с НДС. По идее, покупатель налог предъявит и никакого завышения цены нет, но это никому не нравится (ну тут сами знаете...) . В случае передачи экземпляров на носителях пишем "поставка экземпляров программ, стоимость прав включена в цену". В случае предустановленного софта аналогично.
В случае продажи "License" уж не знаешь, как и быть... Это в чистом виде права, но только мы-то, реселлер, в них не вступаем! Какой мы лицензиар??? Именная лицензия для нашего заказчика от имени вендора.

Вот, собственно говоря, коротенько... :-))

Если можно, ответьте, в чем я не права.


Виталий Селиванов


По лицензии Вы высказали справедливые сомнения. Тем более приводимые Вами формулировки "неисключительное право на распространение" и "неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя" мягко скажем не соответствуют действующему законодательству.
Неисключительных прав с 01.01.08 не существует, есть только неисключительная лицензия. Не понятно так же, как может вводиться ограничение по обязательству с третьим лицом. Здесь я имею в виду лицензионное соглашение с конечным пользователем. И в завершение: в лицензионном договоре должен быть четко указан объект, иначе он не считается заключенным.

По поставке с НДС не вижу проблем. Вы ведь его предъявите покупателю и уплатите в бюджет. Какая разница правомерно или нет он был предъявлен. Так что покупатель спокойно может принимать его к вычету по Вашему счету-фактуре.

lizard
Елизавета Шустрова


Размышления вслух.
Есть сублицензионный договор, по которому нам (конечному пользователю - юр. лицу) "...предоставляют Права на программы для ЭВМ, включающие в себя права на использование соответствующих программ для ЭВМ путём воспроизведения, ограниченного инсталляцией, копированием и запуском программ для ЭВМ. Указанные права предоставляются с ограничениями и на срок, предусмотренные Соглашением Правообладателя на территории России. При отсутствии в указанном соглашении срока, на который передаются права, указанный срок признается равным сроку действия исключительного права на соответствующую программу для ЭВМ".
1. До момента получения Программного продукта и принятия Соглашения Правообладателя - не ясен вопрос о сроке, на который нам предоставляется лицензия,а также о территории использования ПО и прочих условиях, которые Правообладатель посчитает необходимым указать. (Здесь конечно можно исходить из диспозитивных норм ст.1235, но в любом случае "кота в мешке" не хочется приобретать.
2. Не ясен статус этого Соглашения, как его расценивать? Как отдельный договор -неверно, т.к. предмет один, в любом случае в соответствии с ч.4 ГК (ст.1235 п. 5) такой договор будет считаться незаключенным.
3. Допустим, если рассматривать такое Соглашение как Приложение к сублицензионному договору, то возникает вопрос о сроке и об объеме прав, ведь в соответствии со ст. 1238 ГК сублицензионный договор не может превышать срок действия лицензионного договора и сублицензиату могут быть предоставлены права использования РИД только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Сомневаюсь, что наш контрагент обладает правами в объеме достаточном для передачи нам.
А вот, с другой стороны. Мы, юр. лицо -правообладатель исключительных прав на ПП, намереваемся осуществлять реализацию ПП, путем предоставления лицензий по схеме: Дистрибьютор-Реселлер - Пользователь.
1. Вопрос о сроках, возможна ситуация когда в лицензионном/сублицензионном договоре несколько сроков (например в случае с Дистрибьютером):- срок, на который Дистибьютору предоставляется право распространять ПО пользователям/реселлерам (2 года); - право воспроизводить ПО (на весь срок действия исключительных прав), причем здесь вообще путаница (для меня)- опять см. ст. 1238 про объем и срок, соответственно, если по сублицензионному Договору конечному пользователю предоставляется лицензия на использование ПО на весь срок действия исключительных прав, то Дистрибьютор/Реселлер должен обладать такими правами.Но почему то в ч. 4 ГК (общие положения и авторское право) упоминается только один срок - это СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА, про срок на который предоставляется право/лицензия не упоминается.
Присоединяйтесь, жду комментарии.

selivanov
Виталий Селиванов


Объясню в с чем связана эта путаница.

Условия про сублицензирование "по цепочке" включалось в дистрибьюторские договоры в попыхах в январе этого года. При этом, видимо, забыли, что сам дистрибьюторский договор касался ранее только распространения экземпляров ПО или ключей доступа, а потому был ограничен сроком, который никак не связан со сроком лицензии. В результате дистрибьюторский договор дополнили новым условием, которое вступает в противоречие с законодательством (ст.1238 ГК РФ).

Та же ошибка и с объемом прав. Естественно, если дистрибьютору и реселлеру предоставлены права на "воспроизведение с единственной целью их передачи конечному пользователю" возникает вопрос как же он может их передать пользователю без ограничения?

И дело не в квалификации юристов. К сожалению, во многих случаях корпоративные юристы связаны внутренними установками, исходящими от финансистов и коммерсантов. Результат налицо.

Хотя пользователю должны быть по большому счету безразличны проблемы вендора, дистрибьтора и реселлера. Ему передали права без НДС. Ну и бог с ним, ведь это головная боль поставщика. А если продали ПО с НДС, и того лучше - счет-фактура выставлена, налог уплачен.

Что касается сроков и объема прав, сомневаюсь, что впоследствии правообладатели будут спорить по этому поводу с конечными пользователями.

optimizator

Цитата:


Объясню в с чем связана эта путаница.


Условия про сублицензирование "по цепочке" включалось в дистрибьюторские договоры впопыхах в январе этого года. При этом, видимо, забыли, что сам дистрибьюторский договор касался ранее только распространения экземпляров ПО или ключей доступа, а потому был ограничен сроком, который никак не связан со сроком лицензии. В результате дистрибьюторский договор дополнили новым условием, которое вступает в противоречие с законодательством (ст.1238 ГК РФ).

Та же ошибка и с объемом прав. Естественно, если дистрибьютору и реселлеру предоставлены права на "воспроизведение с единственной целью их передачи конечному пользователю" возникает вопрос как же он может их передать пользователю без ограничения?

И дело не в квалификации юристов. К сожалению, во многих случаях корпоративные юристы связаны внутренними установками, исходящими от финансистов и коммерсантов. Результат налицо.

Хотя пользователю должны быть по большому счету безразличны проблемы вендора, дистрибьтора и реселлера. Ему передали права без НДС. Ну и бог с ним, ведь это головная боль поставщика. А если продали ПО с НДС, и того лучше - счет-фактура выставлена, налог уплачен.

Что касается сроков и объема прав, сомневаюсь, что впоследствии правообладатели будут спорить по этому поводу с конечными пользователями.



Я вообще не пойму, о чем вы тут спорите. Мы это уже обсуждали здесь в налоговой теме в начале года. Ситуация понятная и совершенно очевидная. Дело не в российских юристах, не в льготе по НДС и Минфине.

Вступила в силу ч.4 ГК. "Наши" российские юристы ее с трудом, но осваивают. По уровню их ежедневных вопросов к нам, к примеру, как дистрибьютору зарубежного ПО, я вижу, что с временным лагом в полгода таки дочитали юристы ч.4 до конца, прониклись мыслью, что такое сублицензирование. А мы вот это сублицензирование еще на этапе проекта ч.4 ГК внедрили. Весь прошлый год 2007 убеждали всех своих реселлеров и пользователей, что так и будет сублицензирование по цепочке. Несли истину в массы.
_________

Весь существующий рынок ПО в РФ построен на доминирование нескольких крупных правообладателей. Преимущественно - зарубежных. Тот же Майкрософт, к примеру, при всем к нему уважении. Они вон с функциональным пользователем (это тот, кто пользуется функциональностью проинсталлированного другим лицензиатом продукта, сам даже не воспроизводит, сам не лицензиат) до сих пор тоже какое-то "лицензионное соглашение с конечным пользователем" заставляют заключать.

Ну, да, все вы правы одновременно, не спорьте, - расслабьтесь.

Иноземцам без разницы "внутреннее" российское законодательство. Их юристы в тех же США не интересуются правом РФ и других стран. Им это не нужно и не интересно. У них через механизм сублицензирования ПО не реализуют. Они привыкли "торговать лицензиями", даже не заморачиваясь тем, товар ли это (экземпляр) или право.

Для всех стран зарубежные правообладатели насаждают одни и те же тексты "агиток" (я их так называю), кои в лучшем случае в РФ в представительстве или у дистрибьютора будут переведены на русский язык. Насаждают дистрибьюторам (если их несколько), дистрибьюторы - реселлерам. Люди подневольные, - хотят денег и не хотят ссориться с правообладателем.

Реселлеры же - пытаются как-то адаптировать выполнение своих реселлерских, партнерских договоров к нормам ч.4 РФ и льготе по НДС.

Ну и получается криво.

- Правообладателю у дистрибьютора показвают - все мол, делаем все по Вашему, пользователь как бы акцептирует некое лицензионное соглашение с Вами напрямую.

- Пользователю же криво лепят что-то вроде сублицензирования от своего имени, но тут же заставляют подписывать "лицензионное соглашение с правообладателем".

Ну так и дальше будет. Весь рынок тупо копирует поведение крупных зарубежных правообладателй. И пока они ТАМ не сочтут нужным (а им это глубоко фиолетово) вникать, как "правильльно" сейчас надо предоставлять право на использование ПО в РФ и оформлять это соответствующим образом - так и будет в РФ странный симбиоз старого и нового, зарубежного и нашего.
_________

Ведите просветительскую работу с дистрибьюторами крупных правообладателей и с самими правообладателями, если хотите, чтоб все в РФ было по нашему и красиво. Мне вот хороший правообладатель попался - с трудом, но вычистили мы все американизмы, нам разрешили ЭТО сделать для российского рынка.

irene

Виталий, добрый день!
Вы правы, но подскажите, как поступить?
Дистрибьютор продает без НДС по "лицензионному договору", давая нам "право сублицензирования" (ничем не подтвержденное), а иногда настаивает, чтобы мы дальше передавали права по сублицензионному договору.
Наша правовая оценка не позволяет отнести договор с дистрибьютором к лицензионным в свете части 4 ГК (повторю, нет конкретики, срок, органичение права и т.д.), а следовательно, не подтверждает права на льготу. В остальном мы не усматриваем особых нарушений законодательства, в частности и в области авторского права, так как такие договоры одобрены вендором (правообладателем исключительных прав).
Мы, таким образом, покупаем права использования "с единственной целью передачи их конечному пользователю". Далее мы собираемся передавать их с НДС. Если это программы на носителях - мы далее продаем по договору купли-продажи, пишем, что "стоимость прав .. включена в цену" и упоминаем лицензионное соглашение с конечным пользователем, которое обычно так или иначе подписывает конечник при активизации ключей.
В чем подвох?
И как правильно составить договор на перепродажу лицензий, если он не может быть лицензионным (то есть, права идут транзитом к конечнику).
Не хочется никаких революций с кропанием посреднических договоров, так никто не работает...
Подскажите, пожалуйста.
Кстати все работают и не заморачиваются, лепят эти сублицензионные договоры, на которые грустно смотреть. Уже изобрели Счет-лицензионный договор-оферту. Это счет, внизу мелким шрифтом изложены общие положения сублицензионного договора. Круто, конечно, восхищаюсь, но....

irene


Уважаемый Оптимизатор! Не нужно, чтобы гора шла к Мухамеду. Весь мир работает как работает, мы все стремимся соответствовать, нологовое законодательство и бухгалтерию адаптируем... Так давайте соответствовать, тем более, что их схема вполне логичная и правильная. Какое сублицензирование, если вендор хочет контролировать использование прав конечным пользователем. Мы только посредники. Зачем нам нести ответственность перед правообладателем за неправомерные действия конечника?
Я считаю письма Минфина, которые он распространил в начале года, грубо ошибочными. Минфин должен это признать и исправить ошибку. Льгота может быть только у российского разработчика для поддержки инновационной деятельности, как повелел новый заратустра. Если не читать дурацкие письма Минфина, то грамотный юрист так и поймет. Почти все схемы сублицензирования прав иностранных разработчиков - это притворные сделки. Другое дело, мы продавали софт российского разработчика, уговорили их дать нам ничем не ограниченное право конечного пользователя и право сублицензирования. Понятное дело, правом конечного пользователя мы не пользуемся, но к договору не прикопаешься. Но это все махинации. По идее, дистрибьютор должен облагать права НДС и продавать как и раньше. Только вопрос - по какому договору?


irene

Или пусть скажут прямо, "передача лицензий не облагается НДС".
Я хочу послать запрос в Минфин, только не знаю, как сформулировать, чтобы ответили. Мне, вообще-то, нужна правовая оценка формулировок дистрибьюторских "лицензионных" договоров в свете применения льготы. Но мне говорят, что они на такие вопросы не ответят. Как думаете?
Вот ув. Оптимизатор предлагает воспитывать вендоров и дистрибьюторов. Ха-ха. Нам один дистрибьютор вообще присылает сканы договоров без возможности внесения исправлений. Надоело бодаться. А один крупнейший вендор телекоммуникационного оборудования собирал нас в начале года и сообщил, что никаких лицензионных соглашений с партнерами не будет! Вот это, я понимаю, грамотная позиция. Продаем их софт с НДС и никто не возражает.


Виталий Селиванов


Что Вы так на Минфин ополчились? Нормальные у него письма. Как вопрос задали, так и ответили. В этом и проблема, что все пытаются выстроить свои договоры на ответах Минфина по узким вопросам. Минфин не вникал в реальные особенности дистрибьюции ПО на рынке.
Повторюсь еще раз (писал ранее в ветке про налогообложение), гражданское законодательство не запрещает передавать права по цепочке сублицензионных договоров. Другое дело, что не во всех случаях это применимо с точки зрения налогообложения.
Такая схема, например, вполне правомерна при получении прав на тиражирование экземпляров ПО дистрибьютором и их последующее распространение, когда лицензионный договор заключается непосредственно с дистрибьютором.

На Ваш вопрос про то "как оформить договор на перепродажу лицензии", отвечу - только через договор поручения, когда лицензионное соглашение заключается от имени правообладателя.

В чем конкретно Вы видите налоговые риски для своей компании в принятой схеме дистрибьюции ПО?
По моему мнению, риск будет присутствовать только в случае продажи лицензии без НДС. Что Вам мешает накрутить на стоимость лицензии еще 18% НДС и продать ПО как товар?

Советую Вам еще раз почитать прикрепленную ветку про льготу по НДС ФЗ 195 . Там все это подробно обсуждалось.

optimizator

Цитата:
Уважаемый Оптимизатор! Я читаю письма Минфина


Минфин тут не при чем. Прекратите читать письма Минфина, если они Вас столь раздражают и Вам сложно сопоставить их с нормами ГК, а потом и НК РФ. Там, кстати, все правильно в письмах-то по существу, про сублицензирование в т.ч.. Забудьте о письмах, это филькины грамоты. Нет никаких писем, это не нормы права.

__________________

Следуйте букве закона. Играйте или в цепочку сублицензирования без НДС, или в перепродажу экземпляров как товара с НДС. Других способов "торговать лицензиями" у нас в РФ сейчас нет.

Кроме рекомендованного мной способа просвещать крупных правообладателей на тему "как правильно в России торговать лицензиями", могу предложить еще способ. Заняться законотворческой деятельностью и стереть мнимую грань между "экземпляром" и "правом". Остаться должно только право.

irene

Я и следую букве закона. Я бы могла строить цепочки сублицензирования, но договоры, которые мне предлагает дистрибьютор в качестве лицензионных, таковыми не являются (выше я писала, почему).
А даже если договоры составлены чисто (но, повторяю, я таких не видела у крупных дистрибьюторов), то создание "цепочек лицензионных договоров" - притворная сделка, потому что реселлеры в таком случае приобретают права конечного пользователя (если вообще они их приобретают) "с единственной целью" дальнейшей передачи конечному пользователю по сублицензионному соглашению, чтобы уйти от НДС.
Им, реселлерам, лично, эти права не нужны. У них есть право распространения.
Именные лицензионные соглашения с конечным пользователем, которые правообладатель желает заключать - это и есть основания для передачи прав "инсталляции, копирования в целях запуска и запуска программного обеспечения". Или договоры присоединения.
Если я тот смельчак, кто облагает далее продажу НДС по вышеперечисленным причинам, то должна как-то объяснить заказчику (конечному пользователю), зачем я это делаю, продавая права. Он читал письма Минфина, он "знает, что передача прав не облагается НДС"...



irene

Виталий, я прежде чем тут написать, прочитала все ваши ветки, хоть как-то связанные с моими сомнениями... Читаю с января. Я попробую еще раз перечитать, может быть, посмотрю другими глазами... Но пока не нашла ответа на свой вопрос. Не могу определиться, как поступать. Пока нет правоприменительной практики, не могу понять, куда ветер дует... Просто странно, что один и тот же "результат интеллектуальной деятельности" по-разному облагается налогами...


optimizator

Цитата:
Или пусть скажут прямо, "передача лицензий не облагается НДС".

Я хочу послать запрос в Минфин, только не знаю, как сформулировать, чтобы ответили. Мне, вообще-то, нужна правовая оценка формулировок дистрибьюторских "лицензионных" договоров в свете применения льготы. Но мне говорят, что они на такие вопросы не ответят. Как думаете?



Да, я понял. Вам тоже надо вникать в ч.4 ГК, - лицензирование, сублицензирование. Не сомневаюсь, что Вы все прочли.

Когда вникните, что в РФ нельзя "торговать лицензиями, передавать лицензии", а можно:
- торговать экземплярами ПО с оберточными лицензиями
- или сублицензировать по цепочке

тогда отпадет желание писать в Минфин и придумывать то, что уже написано.




Цитата:



Вот ув. Оптимизатор предлагает воспитывать вендоров и дистрибьюторов. Ха-ха. Нам один дистрибьютор вообще присылает сканы договоров без возможности внесения исправлений. Надоело бодаться. А один крупнейший вендор телекоммуникационного оборудования собирал нас в начале года и сообщил, чтоникаких лицензионных соглашений с партнерами не будет! Вот это, я понимаю, грамотная позиция. Продаем их софт с НДС и никто не возражает.



Так и не воспитывайте их, если оно Вам не надо.

Вы же спрашивали "что делать?" и "кто виноват,". Какой вопрос - такой и ответ, мы честно Вам ответили,- что делать и что Минфин вообще не писал ГК и не имеет к этому отношения. А все оттуда из ч.4 ГК начинается, поправки по НДС в НК тоже вполне в русле того, как у нас теперь можно и нужно "торговать лицензиями".

Да, верно, я об этом и говорю - зарубежные правообладатели - они такие, им на законодательство РФ наплевать.

Тогда принимайте все как есть. Многие так и живут. Вендор железок, кстати, вполне логично мог и не заключать "лицензионный договор", если организует дистрибуцию оборудования с ПО (с НДС), а не дистрибуцию ПО, как права на использование. Бывает и такое.

Вы спросили "почему так?", - я Вам еще раз отвечу. Стирайте в законодательстве грань между экземпляром (вещью) и правом, тогда исчезнет надуманный дуализм при лицензировании, - все станет прозрачнее и единообразнее. Но это Вам к законодателям надо. Пожалейте Минфин.

Еще из Ваших писем можно выделить один вопрос (других более не нашел, все вокруг этого):"какова мотивация тех, кто придумал эту ужасную льготу по НДС?" Не могу что-то сказать за других людей, кто это написал, что у них там в головах - это Вам опять же к законодателю. Но, полагаю, на свое усмотрение, что то, что хотели стимулировать к инновациям именно отечественных разработчиков ПО - это не очевидно. Формально по букве закона - всех хотели стимулировать. Хотели стимулировать внедрение ПО. Масштабное внедрение современных технологий. Это и есть инновации. Думали, возможно, что цены снизятся и пользователю станет легче. Но в цепочке принятия к вычету НДС, да еще с учетом жадности некоторых лиц в обороте, - так, конечно не получится. Ограничивать льготу только нашими разработчиками - это странно даже по сути. Кто там чего и где разработал сейчас - это дело темное. Важно, кому исключительное право прирнадлежит. Да и то решаемо.

Программа для ЭВМ легко проникает через границы, если она не товар. Глобализация, однако.

optimizator

е
Цитата:
Я и следую букве закона. Я бы могла строить цепочки сублицензирования, но договоры, которые мне предлагает дистрибьютор в качестве лицензионных, таковыми не являются (выше я писала, почему).
А даже если договоры составлены чисто (но, повторяю, я таких не видела у крупных дистрибьюторов), то создание "цепочек лицензионных договоров" - притворная сделка, потому что реселлеры в таком случае приобретают права конечного пользователя


А да, это я тоже понял. Тут у Вас тоже похоже на заблуждение. Нет таких "прав конечного пользователя". Вас опять ввели в заблуждения фразы, похожие на майкрософтовские и прочие переведенные о оттранслированные "лицензионные соглашения".

Право на воспроизведение в данном случае предоставляется (не передается, кстати, это не одно и тоже, передавать можно исключительное право) по цепочке. Все остальные слова - игра слов. Нет у реселлеров и у дистрибьютора никаких "прав конечного пользователя". Есть таки право на воспроизведение и право (разрешение) сублицензировать.

Нет здесь никаких мнимых и притворных сделок.

Есть только один вопрос: так оно Вам надо воспитывать дистрибьюторов, чтоб договоры писали правильно или не надо. Тут уже все, что мог сказал. Добавить нечего. Вам виднее.


irene


Мне безразлично, кто виноват. Вопрос один - что делать. Повторяю, что делать, если договор дистрибьютора не лицензионный с точки зрения части 4 ГК? Вот такая моя правовая оценка.

И я, кстати, спорить не хочу, а хочу понять.

"Когда вникните, что в РФ нельзя "торговать лицензиями, передавать лицензии", а можно:
- торговать экземплярами ПО с оберточными лицензиями
- или сублицензировать по цепочке "

как торговать экземплярами - я понимаю хорошо.
Однако ухитряются и экземпляры распилить на носители с НДС и права без НДС!!! ЗАЧЕМ???? и опять впаривают мне свой псевдолицензионный гемор.

Сублицензировать по цепочке... Ну прочтите же, то что я написала!!!

Я с успехом сублицензирую права российского разработчика, который мне, перепродавцу, дает те же права, что и конечнику, на тот же срок, порой на срок действия авторского права!

Но договоры с дистрибьюторами зарубежного ПО не лицензионные!!! цепочку не продлить. Это обычные дистрибьюторские договоры с их корпоративной лицензией на распространение...


по второму комменту - наконец-то вы меня поняли :-))))

Однако права конечного пользователя отличаются от прав реселлера!
У реселлера нет прав воспроизведения и копирования!

Но все так работают! Увы!!!!! Дайте мне первый арбитражный суд и я отстану.



optimizator

Цитата:
Мне безразлично, кто виноват. Вопрос один - что делать. Повторяю, что делать, если договор дистрибьютора не лицензионный с точки зрения части 4 ГК? Вот такая моя правовая оценка.


И я, кстати, спорить не хочу, а хочу понять.

"Когда вникните, что в РФ нельзя "торговать лицензиями, передавать лицензии", а можно:
- торговать экземплярами ПО с оберточными лицензиями
- или сублицензировать по цепочке "

как торговать экземплярами - я понимаю хорошо.
Однако ухитряются и экземпляры распилить на носители с НДС и права без НДС!!! ЗАЧЕМ???? и опять впаривают мне свой псевдолицензионный гемор.

Сублицензировать по цепочке... Ну прочтите же, то что я написала!!!

Я с успехом сублицензирую права российского разработчика, который мне, перепродавцу, дает те же права, что и конечнику, на тот же срок, порой на срок действия авторского права!

Но договоры с дистрибьюторами зарубежного ПО не лицензионные!!! цепочку не продлить.



Вы невнимательны, к тому, что Вам говорят. Да, кривые договоры. Либо воспитывайте, либо оставьте как есть.

Нет таких "корпоративных дистрибьюторских договорв" в ГК. Попробуйте увидеть в них "лицензионный договор" со всеми существенными условиями лицензионного договора. Будут проверять налоговики когда-нибудь, - так вот на пальцах и объясните, что по существу это лицензионный договор с точки зрения нашего гражданского права.

Не получится - тогда не заключайте таких договоров. Воспитывайте. Или не воспитывайте.

Ну правда, нет тут еще какого-то универсально хорошего ответа. Я не знаю, что Вам еще сказать.


Цитата:


Однако права конечного пользователя отличаются от прав реселлера!
У реселлера нет прав воспроизведения и копирования!
Но все так работают! Увы!!!!!



Да. Так работают. Не все. Есть и правильные правообладатели и дистрибьюторы. Самое смешное, что их часто не понимают реселлеры (о, нам без разницы, мы все "продаем" от всех вендоров, как угодно, лишь бы проще).

Да, правильным быть тяжело. Сам знаю. Кому-то надо.


Цитата:
Дайте мне первый арбитражный суд и я отстану.


Нету пока. Рано еще. Может пару лет ждать придется.

Трудно предположить: кому оно надо, судиться? Такого, чтоб правообладатели защищали свое нарушенное право в смысле того, что кто-то его нарушает, неправильно сублицензируя по его же рекомендованным текстам договоров - это предположить трудно, вряд ли скоро будет.

Налоговикам надо показать пальцем чисто формально: тут лицензирование и сублицензирование без НДС (право), а тут продажа экземпляров с оберточными лицензиями с НДС (товар). Надеюсь, отстанут. Им самим будет тяжело лезть в эти сложности. Пока не слышал о таком. Увидим - скажем.

optimizator

Цитата:
Да, кривые договоры. Либо воспитывайте, либо оставьте как есть.



Кстати, Вы зря избегаете воспитания. У меня уже раза три получалось внести назначительные, на взгляд зарубежного правообладателя, правки в дистрибьюторские и т.п. договоры. Это кроме того, что мы сами, в одном случае уже сделали правильно всю цепочку сублицензирования.

"А можно вот я тут напишу distribution (а в скобочках License) agreement? - Ну, ладно,ok. А можно я еще тут впишу про сублицензирование? Оно у нас в РФ так положено. - Ну, ладно, раз положено. Ну и тут еще пару слов впишу про сами права. - Да, ладно, хорошо, ну все уже? - Все-все, нам больше ничего и не надо. А можно мы сделаем двуязычную версию и переведем на русский еще все идеологически правильно? - Да, пожалуйста, нам без разницы, первичен англоязычный вариант соглашения."

А нам больше ничего от вас и не надо.

Виталий Селиванов

Цитата:
Я и следую букве закона. Я бы могла строить цепочки сублицензирования, но договоры, которые мне предлагает дистрибьютор в качестве лицензионных, таковыми не являются (выше я писала, почему).

А даже если договоры составлены чисто (но, повторяю, я таких не видела у крупных дистрибьюторов), то создание "цепочек лицензионных договоров" - притворная сделка, потому что реселлеры в таком случае приобретают права конечного пользователя (если вообще они их приобретают) "с единственной целью" дальнейшей передачи конечному пользователю по сублицензионному соглашению, чтобы уйти от НДС.
Им, реселлерам, лично, эти права не нужны. У них есть право распространения.
Именные лицензионные соглашения с конечным пользователем, которые правообладатель желает заключать - это и есть основания для передачи прав "инсталляции, копирования в целях запуска и запуска программного обеспечения". Или договоры присоединения.


Кажется, я понял, в чем корень Вашего заблуждения. Вы по привычке называете воспроизведение, распространение и прочие более дробные правомочия, предоставляемые по лицензионному договору - правами.
Сейчас есть только 2 имущественных права: 1) исключительное право и 2) право использования ПО, остальное - это способы использования или отдельные правомочия (не права!).
Вознаграждение с 01.01.08 так же устанавливается за право использования без распределения по отдельным правомочиям.
Поэтому если Вам предоставили право использования ПО путем его воспроизведения и распространения, этого уже достаточно чтоб лицензиар не начислял НДС. И то что все прочие псевдоправа (использование по функциональному назначению не является правом или отдельным способом использования ПО) Вам не нужны не имеет значения.
Другое дело, если Вам передали только псевдоправа с целью их передачи пользователю, Вы не воспроизводите и распространяете экземпляры (например, просто осуществляете поставку коробочного или OEM софта). Здесь, конечно, можно говорить о притворности сделки, т.к. права Вам действительно не предоставлялись.
Надеюсь, ответ исчерпывающий.



optimizator

Цитата:
Вы по привычке называете воспроизведение, распространение и прочие более дробные правомочия, предоставляемые по лицнзионному договору - правами.

Сейчас есть только 2 имущественных права: 1) исключительное право и 2) право использования ПО, остальное - это способы использования или отдельные правомочия (не права!).
Вознаграждение с 01.01.08 так же устанавливается за право использования без распределения по отдельным правомочиям.



Да, кстати, у меня та же привычка. Возможно, надо менять лексикон. Но суть все равно понятна, да, - все так. Не будем называть способы использования "правами".

_________

Есть другой вопрос. По какому критерию Вы, Виталий, четко разделяете "псевдоправа" и способы использования? Вот как раз большинство сейчас это делать, пожалуй, не умеет. Или не получается по бизнесу.

По-видимому, если что-то следует из определенного способа использования,предусмотренного в ГК, - то это уже псевдоправо? Как, к примеру, применение по функциональному назначению следует из воспроизведения.

Но список способов использования, как мы помним - открытый. Не напридумывали бы еще каких способов использования в лицензионных договорах, таких вот "псевдоправ". Есть уже путаница.

Мы, например, тоже вынуждены ограничивать в цепочке сублицензирования разрешение на воспроизведение конкретной целью и рядом условий, формулируем свое определение термина "воспроизведение". Но, естественно, все в цепочке правильно:каждое звено может само стать пользователем, а может предоставить право использования кому-то еще, не более, чем имеет само - с этим все нормально.

Так каков критерий? Где заканчивается способ использования, особенно для тех, что нет в ГК, и начинаются "псевдоправа"?



Marina
Возникает ли обязанность по ЛД передать экземпляр???????

Виталий, Irene в самом начале затрагивала очень важный вопрос - возникает ли при заключении лицензионного (в нашем случае сублицензионного договора) передать программу (экземпляр).
Выше обсуждалась суть и возможность вообще Лиц. договоров. Меня интересует именно этот аспект.
по ГК - по Лицензионному договору передаются только права. обязанности передать программу НЕТ. Тем не менее в каждом договоре оговаривается передача ПО (либо на носителе, либо ссылка для скачки в интрнете) - а цена за такое ПО не устанавливается.
Ясно, что без передачи ПО не будет работать Лицензионный. Но если буквально читать закон Лицензионный договор предусматривает только передачу прав.

Я не понимаю - почему не устанавливается цена за передаваемое в рамках Лицензионного договора ПО (я сейчас не говорю про носители). По сути - в договор вносится дополнительная обязанность Лицензиара.

разве нет????


Виталий Селиванов

Цитата:
По какому критерию Вы, Виталий, четко разделяете "псевдоправа" и способы использования? Вот как раз большинство сейчас это делать, пожалуй, не умеет. Или не получается по бизнесу.


По-видимому, если что-то следует из определенного способа использования,предусмотренного в ГК, - то это уже псевдоправо? Как, к примеру, применение по функциональному назначению следует из воспроизведения.




Все верно, мы уже подробно обсуждали соотношение ограничения прав в интересах пользователя. Последний приобретает экземпляр не забавы ради, а для его использования. Поэтому это не дополнительный способ использования. Напротив все прочие способы необходимы для того, чтобы конечный пользователь смог воспользоваться продуктом.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 27 сен 2009, 16:56

Виталий Селиванов

Цитата:
Виталий, Irene в самом начале затрагивала очень важный вопрос - возникает ли при заключении лицензионного (в нашем случае сублицензионного договора) передать программу (экземпляр).

Выше обсуждалась суть и возможность вообще Лиц. договоров. Меня интересует именно этот аспект.
по ГК - по Лицензионному договору передаются только права. обязанности передать программу НЕТ. Тем не менее в каждом договоре оговаривается передача ПО (либо на носителе, либо ссылка для скачки в интрнете) - а цена за такое ПО не устанавливается.
Ясно, что без передачи ПО не будет работать Лицензионный. Но если буквально читать закон Лицензионный договор предусматривает только передачу прав.

Я не понимаю - почему не устанавливается цена за передаваемое в рамках Лицензионного договора ПО (я сейчас не говорю про носители). По сути - в договор вносится дополнительная обязанность Лицензиара.
разве нет????




Простите, но вопросы какие-то сумбурные. Отвечаю как понял.
Для того чтоб воспользоваться правом, как правило, должен быть получен его экземпляр. В лицензионный договор обычно включают условия о способе передачи.
Однако это вовсе не означает, что предоставлении права на использование ПО путем его распространения пользователям Вам предоставят такое количество экземпляров, которое необходимо для удовлетворения спроса. Вместо этого можно получить право на воспроизведение и выпустить (изготовить) необходимое количество копий ПО самостоятельно.
В то же время закон не запрещает осуществлять только (лицензирование)сублицензирование без передачи экземпляра как такового. Вполне вероятно, что он у Ва уже есть и Вам его нужно только растиражировать (например по Open License MS) или Вы его получите у третьего лица (например, с сервера правообладателя).
Закон строго разделяет права и экземпляры, и те и другие могут находиться в самостоятельном обороте.

Marina


Доброго дня, Виталий.
спасибо за ответ, но моего сумбурного вопроса был немного в другом )). Постараюсь уточнить.

Ситуация следующая: до принятия всех поправок в НК наша организация просто заключала договор поставки, где был пункт о передаче определенных прав. Цна там указывалась за ПО!!
После внесения поправок нам стали присылать Лицензионные договоры в следующих вариациях:
1)цена указывается именно и только за ПРАВА. при это вскользь упоминается что ПО передается, а если не указывается, то мы требуем этого (использовать то все таки что-то надо)., но при этом стоимость не выделяется.
2) где цена указывается и за права и за ПО (с НДС).

Вопрос, возникает ли обязанность у Лицензиара по умолчанию передать безвозмездно Лицензиату в рамках лиценгзионного договора ПО?
Если да, то значит сумма за ПО с НДС начисляется незаконно? Но на что можно ссылаться, как это обосновывать, чтоюы эту сумму убрать?
Если нет, то значит договорах первого типа возникает безвозмездность со всеми последствиями? и должен быть еще договор поставки?

или я опять Вас запутала?

lizard
Елизавета Шустрова


Давайте вещи называть правильно. Если мы приобретаем экземпляры - Товар, то это поставка. Если нам передают экземпляры и предоставляют право использования - это смешанный договор,(Экземпляры с НДС, предоставление права без), но наша компания такой договор заключать не рискует, во избежание проблем с налоговыми органами. В таком случае, делаем два разных договора - лицензионный и поставки. Если в лицензионном договоре предусмотрена передача МАТЕРИАЛЬНОГО НОСИТЕЛЯ (Обращаю внимание, именно материального носителя, а не экземпляра), то конечно обязанность передать мат. носитель возникает. В данном случае исходим по аналогии из главных вещей и принадлежностей, так предоставляемое право - "главная вещь", а материальный носитель - принадлежность, позволяющая реализовать предоставляемое право. Стоимость материального носителя отдельно не выделяется, НДС не облагаеться. Предметом лицензионного договора может быть только предоставление права, а передача материального носителя дополнительные условия.

lizard
Елизавета Шустрова


По теме, см. например, ПИСЬМО от 25 июня 2008 г. N 03-07-07/70
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.



marina

Цитата:
По теме, см.

ПИСЬМО от 25 июня 2008 г. N 03-07-07/70
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.


Елизавета, спасибо большое, хоть что-то.

Возвращаясь к варианту ЛД, в котором предусмотрена обязанность Лицензиара передать программу для ее использования:
насколько я понимаю из названного Вами письма, а именно из фразы "Учитывая изложенное, вышеуказанная норма Федерального закона от 19.07.2007 N 195-ФЗ может применяться при распространении программного обеспечения путем продажи, осуществляемой лицензиатом на основании сублицензионного договора.", то все таки, на программы, передаваемые по лиц. договору НДС не начисляется, так?

А вот про мат.носитель.... Наш налоговый консультант наоборот требует накладных с НДС на каждый мат. носитель (((


marina

Цитата:
Если в лицензионном договоре предусмотрена передача МАТЕРИАЛЬНОГО НОСИТЕЛЯ (Обращаю внимание, именно материального носителя, а не экземпляра), то конечно обязанность передать мат. носитель возникает. В данном случае исходим по аналогии из главных вещей и принадлежностей, так предоставляемое право - "главная вещь", а материальный носитель - принадлежность, позволяющая реализовать предоставляемое право. Стоимость материального носителя отдельно не выделяется, НДС не облагается. Предметом лицензионного договора может быть только предоставление права, а передача материального носителя дополнительные условия.


У меня, должна признаться есть некоторые сомнения в плане признания мат. носителя принадлежностью. если исходить из Вашей логики, то принадлежностью будет все таки программа, а мат. носитель - это все таки доп. товар. ведь передать программу можно и без носителя. У нас в договорах часто оговаривается вариант - нам передается ссылка и пароль, а мы скачиаем программу со страницы в интернете.

irene

Коллеги, к сожалению, пока хронически не имею времени вступить в дискуссию, подключусь чуть позже.
Почитайте Страсти по НДС, или «Софт в законе», вопросы все те же, ответов нет, но аналитика хорошая :-))

Я все еще вхожу в 10% сомневающихся, но не от косности мышления, а, наоборот, от излишней любознательности.

И претензии мои все те же.
В одном из писем Минфина было разъяснение, что лицензионный договор должен соответствовать ГК, а это значит, что объем прав и способов их применения у лицензиара должен быть не меньше, чем у лицензиата, чего я в договорах дистрибьютор-реселлер не вижу (и не уверена, что сам дистрибьютор обладает всеми правами и способами их реализации, что конечный пользователь).
Срок действия лицензионного (сублицензионного) соглашения должен быть не меньше, чем срок, на который передается право. Лицензионный договор заключается обычно на год, сублицензионный - на год и больше, но зачастую сильно позже.
Относительно коробок я тоже не согласна с Шаталовым. Если покупатель не подписывает лицензионный договор (не важно, кликом мышкой или подписью на бумажке), он не имеет права пользоваться ПО. Поэтому основа такой продажи, на мой взгляд, это все равно лицензионный договор. И не нужно играть словами.

И еще скажу, что закон принимался в рамках новой инновационной политики, развития инновационной деятельности, и на мой взгляд, льгота ориентирована на российского разработчика. А все, что сейчас творится - результат безграмотного законотворчества. И пора бы уже законодателю выпустить уточнения.
ИМХО



lizard
Елизавета Шустрова


... По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату)
= право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. (ч.1. ст. 1234 ГК)
Давайте исходить не от того как сформулированы положения договора, а какие отношения действительно возникают между сторонами. Право использования предоставляет правообладатель-по лиц. договору или по сублицензионному договору - лицо, которое обладает таким правомочием на основании лицензионного договора с правообладателем. Если сторона приобретает ПО как товар с оформлением товарной накладной, правомочий у нее предоставить право использования по сублицензионному договору третьему лицу не возникает. Здесь происходит купля-продажа экземпляров,товар облагается НДС и вся цепочка, оформляется договором Поставки и стоимость товара (программ)облагается НДС. Если Вам предоставляют право использования, а не "программы для использования", удостовериться в наличии такого правомочия и заключайте лицензионный(с правообладателем)/сублицензионный договор.К Сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре (п.5 ст. 1238 ГК).
Что касается материальных носителей: (Из вышеуказанного письма-...Таким образом, передача прав на использование вышеназванных результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам не облагается налогом на добавленную стоимость независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности. В связи этим при передаче прав на использование программных продуктов стоимость материальных носителей, а также средств защиты, необходимых для использования программ, по лицензионным договорам, по нашему мнению, освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость при условии, что эта стоимость учтена в стоимости передаваемых прав по лицензионному договору. Конечно, это только мнение Минфина, практики пока нет.
Давай те попробуем разобраться, что есть экземпляр, а что материальный носитель. В ч.4 ГК понятие "экземпляр" упоминается вскользь,определения нет, до принятия 4 ч. ГК в ФЗ "Об авторском праве и смежных правах" понятие экземпляр произведения - это копия произведения, изготовленная в любой материальной форме. Считаю, что материальный носитель, содержащий Программный продукт, в зависимости от вида сделки может рассматриваться и как экземпляр (поставка) и как материальный носитель (диск) - принадлежность (лицензионный договор). По этому, если предмет договора - предоставление права использования ПО-Х и есть условие о передачи материального носителя, содержащего ПО -Х, стоимость материального носителя (диска) учитывается при расчете размера вознаграждения и в договоре делается ссылка, о том что вознаграждение включает в себя плату за предоставления права и плату за материальный носитель, содержащий ПрЭВМ, выделять стоимость мат. носителя при этом не надо, вознаграждение НДС не облагается. В данном случае передача материального носителя рассматривается как условие сопутствующее предоставлению права использования, т.е. без материального носителя реализовать предоставленное право использование, Невозможно.
После принятия 4 ч. ГК наша компания работает именно так.



lizard
Елизавета Шустрова


Irene, соглашусь с Вами в том, что льгота действительно ориентирована на Российских разработчиков - мы таковыми и являемся. Реализацию программ осуществляем по лицензионным договорам как конечным пользователям, так и дилерам (в договоре предусматриваем возможность однократной передачи предоставленного права). Форма договора разрабатывалась нашим юристом в январе и за 7 месяцев практически не поменялась, да и вопросов с контрагентами не возникает до сих пор, принимают без возражений и правок. К сожалению нельзя так сказать о компаниях, с которыми мы пытаемся сотрудничать, именно пытаемся, т.к. согласование каждого типа "лицензионного договора" занимает не менее двух недель, а то и больше.

lizard
Елизавета Шустрова


Marina, исходите из действительных отношений, по лицензионному договору - предоставляется право использования - есть предмет, т.е. суть сделки и мат. носитель, содержащий ПрЭВМ - принадлежность, т.к. не имея права использования на данную ПрЭВМ вы не сможете использовать ПО никаким образом, любое использование в таком случа нарушение авторских прав.А вот, для того, чтобы реализовать предоставленное право и передаются материальный носитель. Если мат. носитель передается как товар - "экземпляр ПрЭВМ", у пользователя (дистрибьютера) возникают совсем другие права, которые подробно описаны в ст. 1280 ГК.

marina

Спасибо за разъяснение, вроде это то ясно.
Может тогда прокоментируете сложившуюся у нас ситацию: нам поставили ПО по накладным с НДС), дополнительно мы заключаем (суб)Лицензионный договор на эти программы, где есть обязанность Лицензиара передать экземпляр.
т.е. в принципе нам такой лицензонный и не нуже вовсе получается.((( если руководствоваться ст. 1280 ГК

lizard
Елизавета Шустрова


На одно и то же ПО не может быть два параллельных договора (Поставка и лицензионный договор). Либо Вам предоставляют право использования - способы и пределы использования определяются в договоре, либо передают экземпляры ПО по договору постваки и тогда, Вы как лицо, правомерно владеющее экземплярами ПО осуществляете его использование способами, определенными ст. 1280 ГК.

marina

((( Ну я с Вами согласна, осталось малость - убедить бухгалтера, ибо от меня требуют хоть какую нибудь бумажку с полномочиями, по типу как в коробочных версиях вкладывается договор присоединения с каким -нибудь кодом.

irene

Елизавета, вы правы!
Но как тогда относиться к передаче прав по "цепочке лицензионных договоров" дистрибьютор-реселлер-конечный пользователь (где каждый передает права далее от своего имени), если существует параллельно ЛДКП, которое подписывает конечный пользователь с правообладателем?
Тут писали, что эта "бумажка" (ЛДКП) подписывается только для вендора, что вендор ничего не понимает в российском законодательстве... А я считаю, что лицензионный договор правообладатель-конечный пользователь и есть настоящая правовая основа для передачи прав в схемах перепродажи зарубежного софта (уж извините, так выражусь для определенности).
Тоже пишут, что вендоры работают, как привыкли на западе и не учитывают наши законы. Ничего подобного. Вендоры - правообладатели и работают как хотят. Не хотят предоставлять права использования дистрибьюторам в полном объеме и не предоставляют. Перепродажа лицензий (выражусь по сути, суть такая) не есть сублицензирование. Это посредничество, если хотите.
А наше законодательство вроде все стремится быть подобным зарубежному, но в такой прогрессивной области почему-то изобретает велосипед.

lizard
Елизавета Шустрова


Не совсем поняла, что Вы имеете ввиду. Если Вы заключаете лицензионный/сублицензионный договор, в Договоре можно сделать ссылку, что Лицензиар гарантирует наличие у него прав в объеме достаточном для предоставления права использования ПО. Возможно Вам даже предоставят какое - нибудь гарантийное письмо. Также описываете право какое Вам предоставляется и все способы использования, срок и территорию. Если покупаете экземпляры (поставка), то подтверждающих документов не требуется. Также в самом договоре можно сделать оговорку, о том как и какими способами Вы распоряжаетесь экземпляром.

lizard
Елизавета Шустрова

Marina, да вот она больная тема. Я вот считаю, что соглашение Правообладатель-конечный пользователь имеет место только в том случае, когда Дистрибьютер/реселлер действуют как агенты, т.е. не выступают стороной сублицензионного договора. А если они по цепочке лицензионных договоров предоставляют право использовать, то как минимум должны обладать правомочием на предоставление права использования и правом использования, которое они предоставляют. В моем понимание, ЛДКП который заключается с правообладателем, должен быть единственным договором в отношении конкретного ПО и соответствовать законодательству РФ или в случае, когда есть сублицензионный с Дистрибьютеро/реселлером иметь статус Приложения к договору, в котором описываются все способы использования. Вообще в этом вопросе много неувязок, например в объеме прав у участников цепочки, сроках, на которые предоставляются права и срок на который заключается договор. Я писала об этом выше. Сейчас имеем сублицензионный договор в стадии согласования, объем прав и способы использования, а также территория и срок в самом тексе договора не отражены, есть только ссылка, что эти вопросы регулируются ЛДКП с правообладателем. В соответствии с законодательством РФ вознаграждение в лицензионном договоре-существенное условие, при отсутствии такого условия, а как раз в ЛДКП с правообладателем такое условие отсутствует, лицензионный договор считается не заключенным. Так, что мое мнение если есть сублицензионный договор, параллельно существовать ЛДКП, да еще не соотвествуещий требованиям законодательства РФ не может. Что касается вопроса оформления таких отношений, проще наверно экземплярами с НДС торговать, по какому нибудь дилерскому договору.

marina

Цитата:
Что касается вопроса оформления таких отношений, проще наверно экземплярами с НДС торговать, по какому нибудь дилерскому договору.

Елизавета, так вот и проблема то, что если торговоать экземплярами - то это поставка и 1280 ГК, а бухгалтеру этого мало, она считает, что в соответствии с новым законодательством покупать ПО можно только по лицензионным договорам или договорам присоединения-бумажкам, вкладываемым в коробочную версию (как например консультант). и точка. поставка и работа на основании закона отвергается как незаконная. вот так и не можем придти к согласию.

irene

Да, Елизавета, +1! Только, все-таки, в отношении зарубежного софта ЛДКП первично.

lizard
Елизавета Шустрова

Бухгалтер, не юрист, по бухгалтерскому учету все оформляется без проблем, как по договору поставки, так и по лиц. договору. Российский разработчик (правообладатель исключительных прав) заинтересован лицензионные договоры заключать, т.к. льгота по НДС, а вот зарубежные правообладатели, не все предоставляют дистрибьютерам/реселлерам право предоставлять третьим лицам право использования. Возможно стоит ориентироваться на то, у кого,что и зачем приобретать. Если приобретать у Российского разработчика (правообладателя искл. прав) то будет правильнее лицензионный договор заключить. Если у Дистрибьютера/реселлера, то смотря, от того как они с правообладателем работают (экземпляры покупают или преобретают права).
Irene, не совсем поняла, ЛДКП первично для кого?

romarius
Роман Головацкий


Поддерживаю irene.

Я уже давно отстаиваю мысль, что "перепродажа лицензий" это что угодно, но не лицензирование. К поставке ПО она тоже имеет мало отношения.

Да, она, эта перепродажа (как минимум, терминология) плохо ложится на рос.зако-во.

Но давайте разберемся, что такое перепродажа лицензий. По сути лиц.договор, т.н. ЛДКП заключается между конечным пользователем и непосредственно правообладателем. Реселлер лишь обеспечивает такую возможность. То есть, он действительно, как совершенно правильно утверждает irene, выполняет посреднические, агентские функции.

Для того, чтобы цепочка правообладатель-реселлер-пользователь стала действительно "лицензионной" необходимо оформлять лицензионный-сублиценз.договоры в строгом соответствии с нормами ГК. Т.е. реселлер должен получить именно те права, которые в дальнейшем он сублицензирует пользователю.

Кстати, здесь есть один подводный камень. Что происходит с сублицензией, если утрачивает силу лицензионный договор? Есть мнение, что продолжает действовать как лицензионный договор, но уже с самими правообладателем. Однако, как Вы понимаете, это все вилами по воде писано. Отсутствие практики и разъяснение оф.органов с нами играет плохую шутку. Очень сильно сомневаюсь, что разработчики 4 части ГК сами знают решение...



romarius
Роман Головацкий


Кстати, если реализовать агентскую схему, то льгота по НДС будет действовать. Но нужно будет выделять вознаграждение агента (которое облагается НДС) и лицензионную плату (которая НДС не облагается).

irene

romarius, в продолжение цепи сомнений.
Есть разница в терминах - право "предоставляется" или "передается"?
Реселлер приобретает лицензию для перепродажи (суть сделки такова, неважно как это завуалировано в договоре), не вступает в приобретенное право, а сразу передает его конечному пользователю и, как я понимаю, автоматически лишается этого права. Это что - сублицензирование???? Это профанация.

Даже если сублицензионный договор составлен грамотно (вижу такие примеры - реселлеру дается право использования, в том числе способом воспроизведения и копирования, без ограничений в виде "единственной цели передачи конечному пользоватенлю", кроме того договор не общего плана, а конкретный, со спецификацией, точной ценой договора, нормальной терминологией), все равно следующее звено цепочки - передача права конечному пользователю, подписание ЛДКП (спрашивается, на каком основании правообладатель это делает, если мы уже воспользовались своим правом сублицензирования и наш договор заключен раньше? это, конечно, риторический вопрос, но...)

Кстати, в вопросу о расторжении (или прекращении) основного лицензионного соглашения - сублицензионное автоматом прекращает действие. А так как мы в порыве притворства ЛДКП подписываем через сублицензионное, то по идее оно тоже не спасает.

Мне кажется, что смысл сублицензирования в том, что правообладатель делится с лицензиатом частью рынка, получая при этом часть дохода.
А в нашем случае - какая-то переуступка.

Насчет агентской схемы я, впрочем, сомневаюсь, так как придется светить маржу, а это не всегда уместно.

romarius
Роман Головацкий


блин, столько написал - все слетело почему-то. Ладно, попробую еще раз

romarius
Роман Головацкий


Итак, чисто формально разница между "предоставление" и "передача" права есть.

Передача права имеет место лишь в случае его уступки, отчуждения, когда титульный владелец свое право утрачивает, зато оно возникает у другого лица - контрагента.

В лицензионном договоре передача права не происходит, а лишь предоставляется возможность использования объекта инт.собственности в определенных договором пределах. Лицензиат полученное по лицензионному договору право не утрачивает (иначе он бы прекратил быть лицензиатом), а реализует его путем предоставления сублицензии. При этом лицензиат вправе и сам использовать продукт (если сублицензионный договор ограничений не содержит).

Следует отметить, что подобная схема довольно часто используется в среде товарных знаков, где лицензиат зарабатывает на выдаче сублицензи и отчисляет при этом лицензиару процент от таких сублицензий.

Что касается одновременного использования ЛДКП с правообладателем и сублицензий, то я считаю, что такая схема не может юридически существовать. Либо ЛДКП, где реселлер выполняет функции агента, организовывая заключение ЛДКП с пользователем и осущестляя сбор лиц. вознагр-я. Либо сублицензия, где конечный пользователь получает права на основе сублицензионного договора.

Либо же имеет место обычная поставка (не перепродажа лицензий!!!), где реселлер никаких прав вообще не получает, а осуществляет перепродажу экземпляра программы для ЭВМ.

irene

Ладно, попробую восстановить ход мысли...

Роман, спасибо за развернутый ответ. Согласна с каждым словом.

В таком случае дайте вашу правовую оценку формулировкам лицензионного договора (рамочный, практически на весь прайслист, исключая носители) одного из крупнейших дистрибьюторов (продукты Microsoft, Avaya, IBM...) с реселлером (с правом сублицензирования:

"Право на использование программы для ЭВМ, предоставляемое (передаваемое) Лицензиату в соответствии с настоящим Договором, включает использование следующими способами: неисключительное право на распространение программы для ЭВМ конечным пользователям, находящимся на территории России; и неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям, находящимся на территории России. При этом право на использование программы для ЭВМ, в отношении которого предоставляется простая (неисключительная) лицензия, ограничено пределами, предусмотренными лицензионным соглашении для конечного пользователя."

В моем понимании, реселлер, приобретая право для дальнейшей передачи, утрачивает его как раз в момент передачи, более того, он им не может пользоваться вообще, если имеет "единственную" (!) цель - дальнейшей его передачи, так как все подлежит именной регистрации (ЛДКП), ав ЛДКП порой сказано, что передача третьим лицам запрещена.

То есть, это не сублицензирование, как замечательно ни составь "сублицензионный" договор.
А, следовательно, права на льготу НЕТ!

В таком случае извечный вопрос - ЧТО ДЕЛАТЬ, если:
1. Лицензионный договор не прошел нашу правовую экспертизу как основа для сублицензирования (но переделать его в существенных моментах не соглашается дистрибьютор, у которого "все договоры составлены юристами с ученой степенью" и "есть ответ Минфина" - имеется в виду декабрьское письмо)
2. сам механизм сублицензирования неприменим к схеме перепродажи лицензий (повторюсь, что ИМХО сублицензирование - это передача правообладателем части рынка лицензиату с получением части его дохода, где права не передаются, а распространяются)

Таким образом, мы приобретаем ПО по "лицензионному договору", далее стараемся продавать как "экземпляры программ" с указанием, что "стоимость прав использования включена в цену товара".

Однако, во-первых, я не уверена, что это правильно, во-вторых, заказчик не готов сверху платить НДС, когда другой поставщик продаст ему то же самое со льготой (особенно, если устраивается тендер).

(жаль, что мое потерянное послание не восстановить, там я то-то более эффективное писала... )
Прошу ответить еще раз.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 27 сен 2009, 17:02

marina
409 дней назад 13.08.2008

Доброго времени суток!

Подскажите что делать (вечный вопрос :( )
У нас в сублицензионном договоре (где мы конечный пользователь) ситуация следующая:
В предмете указано, что "предоставляется право воспроизведения в объемах, предусмотренным настоящим договором, или Лицензионным соглашением между Правообладателем и сублицензиатом.

При этом под этим Лицензионным соглашением с правообладателем, наш лицензиар подразумевает то самое лиц. соглашение, которое принимается во время установки программы.

Я понимаю, схема сосуществования двух лицензионных соглашений изначально порочна ;), но в данном случае, я боюсь уже того, что данный договор будет признан ничтожным из-за неопределенности предмета. Особенно учитывая, что в принципе такое Лиц. соглашение с правообладателем ничтожно в силу п. 5 ст. 1235 (как уже говорилось на форуме).


Мои опасения обоснованы или у меня уже просто мания? если все таки это возможно, может дадите представление о последствиях? Я так подозреваю, что тут же насчитают НДС и штрафики. а еще?

Заранее спасибо.



irene

Марина,
Мое мнение совпадает с вашим (со-мнение :-))), я тут подробно описывала, почему считаю "цепочки сублицензирования: правообладатель-дистрибьютор-реселлер-..-конечный пользователь", создаваемые в целях продажи софта (назову это так) притворными сделками (а возможно и признаваемыми ничтожными).
Но вот вопрос - неужели до сих пор налоговая ни к кому не прицепилась? Два квартала прошло, пора бы уже!



marina

Вот я и боюсь. Сейчас пойду на поводу у руководства и админа, а потом начнется повальная разбираловка и юрист выйдет виноватым по всем фронатам((.

Пугает (и если честно, сильно раздражает) то, что юрист нашего поставщика-лицензиата упорно не желает понять, что же тут такого, что права определяются не только нашим договором, но еще и соглашением с Правообладателем. Она комментирует это так: "Так как Соглашение с правообладателем заключается лишь в момент установки программы, мы не можем знать какой объем прав предусматривает Правообладатель для этого ПО, поэтому это не второй Договор" %(. Грустно. и я не вижу способа ее переубедить. Ссылки на ГК она не воспринимает.

irene

Марина, на вопрос "Что делать?" я бы ответила так. Если возможно, попросите лицензиата (или как он там называется - сублицензиар? лицензиар?) отвязать ЛДКП от сублицензионного договора, вы к нему и так присоединяетесь, без этой регистрации вы не можете инсталлировать ПО, правообладатель не пострадает, а основные условия ЛДКП попросите вставить в договор от имени продавца. Я удивлюсь, если они этого не сделают. Скажите, что купите у другого реселлера.

Интересно, а если налоговая, все же, посчитает, что условия договора недостаточны для применения льготы (договор как лицензионный не соответствует требованиям ГК, что наблюдается в большинстве случаев)... Тогда... что? Налоговая признает договор ничтожным? Ведь просто доначислить НДС не получится! Да уж...

И третье. Тоже интересно. Дистрибьюторские "лицензионные" договоры с правообладателем, подозреваю, лицензионные по-настоящему только в части распространения ПО. То есть, дистрибьютор в полной мере обладает правом использования способом РАСПРОСТРАНЕНИЯ с правом сублицензирования этого права этим же способом. А вот использование способом ВОСПРОИЗВЕДЕНИЯ в своих хозяйственных целях ему вряд ли предоставлено на те экземпляры программ, которые он распространяет. Уж извините. И он дурачит далее всю цепочку, называя себя лицензиаром.
ИМХО конечно, как обычно.

romarius
Роман Головацкий


irene, здравствуйте, постараюсь прокомментировать Ваши замечания.

К формулировке лицензионного договора, которую Вы предоставили, я, честно говоря, отношусь критически и вот почему.

Как следует из приведенной Вами формулировки -Лицензиату предоставляется право на распространение, а также использование лишь с исключительной целью передачи права конечным пользователям.

Как я уже указывал в сублицензию можно предоставить лишь те права, которые имеет лицензиат - не больше!

Соответственно, что лицензиат может передать пользователям? Право на распространение? Или право использования "лишь с исключительной целью передачи права конечным пользователям"? Бред! Ни того, ни другого не будет.

Сублицензии (в том смысле, чтобы передавалось право на исп-е ПО в соответствии с его фактическим назначением) здесь не может быть в принципе исходя из процитированной Вами формулировки!

В этой связи право на льготу может быть в данном случае только по лиц.договору (т.е. между лицензиатом и правообладателем), но не между лицензиатом и пользователями.


irene

Роман,
это я и хочу сказать. Однако каждый день ко мне приходят наши менеджеры с "лицензионными договорами" крупнейших вендоров, в которых неизменна формулировка "предоставляется право ... с единственной целью ПЕРЕДАЧИ его конечному пользователю", и обязательно лицензионные условия содержатся в ЛДКП.
Каждый раз я говорю, что такой договор не прошел нашу правовую экспертизу как основа для сублицензирования, что надо далее продавать с НДС.
А мне начинают рассказывать, что мы проиграем тендер, так как важна конечная цена, что ВСЕ продают ПО без НДС и т.д...
И каждый раз я мучаюсь, а вдруг моя жесткая позиция излишняя? Ведь до сих пор нет ни одного прецедента с налоговой проверкой, признавшей незаконным применение льготы...

romarius
Роман Головацкий


С другой стороны, когда прецедент возникнет (а он рано или поздно будет), будет лучше, если он возникнет не в отношении Вашей компании.


А по сути, сублицензионная схема здесь возможна, но, как я уже говорил, лицензионный договор должен содержать все те права, которые потом будут предоставлены в рамках сублицензии.

irene

Вот наколбасила вчера... "формулировка"... прошу прощения, зрение садится к вечеру.

Роман, спасибо. Я использую сублицензионную схему, когда входящий договор соответствует ГК в качестве лицензионного с правом сублицензирования (в нем нет идиотских "единственных целей" и прочего недомыслия).
Но я все равно уверена в притворности этой сделки, потому что цель сублицензиара (реселлера) в такой схеме просто получить льготу по НДС. Ему не нужны права, которые он получает как лицензиат от вендора или дистрибьютора (воспроизведение и копирование), он даже в них и не вступает (пусть-ка он попробует инсталлировать у себя ПО, предназначенное на продажу!), и он их моментально утрачивает в принципе, как только передает их по сублицензии. Остается ли он после этого сублицензиаром, если сам такие права утратил?
Вот задачка-то.
Но я проявляю то ли малодушие, то ли осмотрительность, и не оказываюсь от таких схем, пока законодатель четко не разъяснит свою позицию (а вдруг он и правда борется с пиратством.. или еще какую благородную цель преследует :-)), потому что конкуренция сильна и тендеры играть надо.
Я не очень боюсь, есть позиция, все продумано, я вижу тут судебную перспективу, если налоговая нас прижмет (нас, надеюсь, в последнюю очередь).
Но, к сожалению, судиться с налоговой мы не пойдем, чтобы не будить спящую собаку...

romarius
Роман Головацкий


irene, немного не понял Ваш последний пост.

Вы пишете, что лицензит в права "и не вступает (пусть-ка он попробует инсталлировать у себя ПО, предназначенное на продажу!), и он их моментально утрачивает в принципе, как только передает их по сублицензии. Остается ли он после этого сублицензиаром, если сам такие права утратил?"

Почему он права-то утрачивает? Лицензионная схема в том и заключается, что права не передаются, а лишь предоставляются на определенный срок. Кстати, срок - существенное условие как лиц. так и сублиц. договора.

Ситуация в принципе сравнима с арендой. Я беру в аренду вещь и сдаю ее в субаренду, зарабатывая на последней. В чем здесь притворность? Ведь если следовать Вашей логике, то получается и субаренда в данном случае притворна, т.к. арендатор арендовал вещь лишь для того, чтоб сдать в субаренду, т.е. по сути должен быть дог-р купли-продажи...

Мне кажется притворности здесь нет. Закон предоставляет два варианта передачи ПО - лицензионная схема или купля-продажа. Третьего не дано. Причем при купле-продаже даже ЛДКП не нужно, т.к. пользователь и так может использовать правомерно приобретенный экземпляр ПО.

irene

гм-гм-гм... Хорошая аналогия... Но не софизм ли тут сокрыт? Я, к сожалению, так и не уяснила технологии сублицензирования. Мне все же кажется, я писала уже, но повторю, что сублицензирование - это некий раздел рынка. И я считаю, что при предоставлении сублицензии должно выплачиваться вознаграждение правообладателю. А в нашем случае, ИМХО конечно, это не сублицензирование, а переуступка или посредничество или агентирование.

irene

Вот, Роман, порылась немножко. Как вам такое мнение юриста? (читайте про сублицензионные договоры)

http://www.pravcons.ru/publ09-04-08-4.php

romarius
Роман Головацкий


irene, спасибо за ссылку. Почитал.

Ну, честно говоря, разумное зерно в его словах есть. Однако, мне кажется, учитывая то, что к сублиц.договору применяются правила о лиц.договоре, то формулировку ст.149 НК не следует толковать так ограничительно. Оба этих договора по сути носят одинаковую правовую природу (сублицензия - это зеркало лицензии), поэтому их нельзя разделять, подход должен быть одинаков. Кстати, этой же точки зрения придерживается и Минфин (см. письмо от 30.01.08 N 03-07-07/06)

Теперь относительно технологии сублицензирования. Честно говоря, не понял, в чем софизм. Вы пишете, что сублицензирование - это некий раздел рынка. А в чем здесь особенность? Ну лицензирование это тоже в какой-то степени раздел рынка. Но я бы все-таки говорил не о разделе как таковом, а о предоставлении лицензиату/сублицензиату возможности действовать на рынке под крылом правообладателя. Термин "раздел рынка", на мой взгляд, не очень подходит. Ведь заключение лиц/сублиц дог-ра не всегда ограничивает правообладателя в праве предоставить лицензию третьему лицу на той же территории.



optimizator

Цитата:
irene, спасибо за ссылку. Почитал.


optimizator

Цитата:
irene, спасибо за ссылку. Почитал.



еще не утомились обсуждать? люди уже пишут (делом вот занимаются) аналитические статьи

http://www.crn.ru/numbers/spec-numbers/detail.php?...

свои слова из здешнего форума я уже там нашел, - ищите свои

romarius
Роман Головацкий


Так и что с того? Проблема то все-равно остается, поэтому ее и нужно обсуждать. В процессе спора рождается истина :)

irene

Опять улетело, что понаписала... Потом повторила - написали "флуд"... Хм..
Странно. Попробую еще раз.
Коллеги, мне вообще лень читать многокилометровую "аналитическую" ересь. Налицо правовая коллизия. Однозначно правильно поступить невозможно. Пока законодатель не определится с тем, что он хотел сказать своим нововведением, и не поправит закон в плане однозначной трактовки, каждый авторитет (будь то крупный дистрибьютор или налоговая инспекция), будут выворачивать его в свою сторону.
Цель моего выступление здесь - сотрясение воздуха. Я хочу смутить умы, которые считают, что "как купил, так и продал, и ни за что не отвечаешь". Нет, уважаемые. Для льготы нужно основание. Я его не вижу. Вот опять анализирую очередной договор на предмет сублицензирования. И опять та же лажа...

irene

Цитата:
irene, спасибо за ссылку. Почитал.


еще не утомились обсуждать? люди уже пишут (делом вот занимаются) аналитические статьи

optimizator! ничего себе "делом занимаются" :-)))
Демагогия в чистом виде!
Ни одного ответа, ни одного грамотно поставленного вопроса....
зарисовка с натуры.


marina

Доброго всем дня!

Надеюсь на ваши светлые головы.
Пришел новый "Сублицензионный" договор. Согласно условиям договора мы скачиваем ПО с сайта правообладателя. (при этом Лицензиар выделил за ПО сумму с НДС), а кроме того нам передаются права "в отношении нижеследующих программ для ЭВМ: Лицензия ххххххх". Как оказалось нам также передаются лицензии Правообладателя на наше имя.
Если отвлечься от некоторой неграмотности, я было сначала обрадовалась. Чистый агентский договор. и все замечательно.
Но потом я увидела эти "лицензии": без каких либо печатей, подписей (естественно), нет даже галографии или водяных знаков. НА АНГЛИЙСКОМ ЯЗЫКЕ, помимо граф (перевожу) № Заказа на покупку, Номер покупателя, мы указаны в качестве Contract owner и в качестве получатля (графа Ship to, так указан также еще какой то номер какого-то Соглашения.

Я полагаю, что Это совершенно не может рассматриваться как лицензия и ее по-хорошему показывать то вообще нельзя. мало того, что нет легализации, так еще и мы там указаны как непосредственный получатель в этом Ship to.

Вопрос в том, как теперь этот договор рассматривать то? пусть и коряво, но это явно агентский. Другой вопрос, что того, что дает правообладатель (я имею в виду эти лицензии) показывать то никому нельзя. Переделать договор, чтобы был чисто сублицензионный?

посоветуйте, пожалуйста. может я зря уже бурю поднимаю?



irene

Марина, в моем понимании все нормально.
Регистрация результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в программах, не требуется, поэтому, я думаю, лицензии или лицензионные сертификаты, могут быть в произвольной форме.
То, что вы описали, абсолютно в правилах зарубежных вендоров и подтверждает правомерность использования вами (и только вами!) приобретенных экземпляров программ.
Только причем тут "сублицензионный договор" - мне не понятно. Права предоставляются правообладателем напрямую конечному пользователю, реселлер такими правами не обладает...

marina

Irene, спасибо за ответ.
я, в принципе с Вами согласна. но шансы, что придут проверяющие, способные понять, что - вот эта бумажка на английском языке - лицензия, практически нулевые. ((
Так что, наверное, буду вымарывать из договора всякое упоминание об этих лицензиях, убирать стоимость за ПО и т.п. - делать обычный сублицензионный договор.

marina

доброго времени суток!

Я со стороны сублицензиата - конечного пользователя по сублицензионному договору.
Внесла в договор пункт о том, что Лицензиар обязуется уведомить о прекращении лицензионного договора, а равно органичение объема прав по ЛД, в противном случае мы взыщем с них наши убытки за неправомер.использование ПО. На это юрист Лицензиара мне указала, что "прекращение действия лиц. договора либо изменение прав не оказывают никакого влияния на отношения сублицензиара/та.

Развейте мои сомнения, разве 1238 ГК, о том, что Сублиценз. не может быть заключен на срок свыше лицензионного не предполагает, в том числе, что в случае прекращения лиценз. договора это влечет прекращение всех субЛД по цепочке?
Точно так же как право по субЛД не могут ппредоставляться в объеме большем, нежели предусмотрено ЛД?

Надеюсь на Ваше мнение.

irene

Марина, это императив ГК:
Статья 1238. Сублицензионный договор
2. По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.
3. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Поэтому я и не могу признать практически ни один договор, по которому мы закупаем ПО для перепродажи, дающим право сублицензирования, так как я в сублицензионном договоре не могу указать срок, больший, чем работает мой лицензионный, а он до 31 декабря "с возможностью пролонгации", но я так и должна дальше транслировать, а не писать "1 год".
Плюс дистрибьютор ограничивает наше право воспроизведения "единственной целью передачи конечному пользователю", а из этого следует, что я вам тоже должна передать такое ограничение.
Это ересь, коллеги!

marina

Спасибо за ответ, Irene )))


Я так и думала, просто, учитывая упорство нашего лицензиара думала, что у него какая то четко сформулированная позиция. ;)) Попробую все-таки пробить свой пункт об уведомлении.
а в отношении "права с единственной целью его передачи" - наши замечательные Лицензиары, очевидно, полностью с Вами согласны - поэтому в наш договор прямо так и написали (видимо в их лицензионном договоре именно так и написано). Вот теперь опять же думаю, чему отдать предпочтение: гордости и чести юриста или производственной необходимости )).



marina

Добрый день, хочу привлечь ваше внимание к новому письму Минфина от 18 августа 2008 г. № 03-07-07/79,

а конкретно к основной его мысли: "Передача прав на использование ... результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам не облагается НДС независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности".

Мне кажется или Минфин на 180гр. изменил свою точку зрения по "коробкам".

optimizator

Цитата:
Добрый день, хочу привлечь ваше внимание к новому письму Минфина от 18 августа 2008 г. № 03-07-07/79,


а конкретно к основной его мысли: "Передача прав на использование ... результатов интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам не облагается НДС независимо от способа передачи результатов интеллектуальной деятельности".

Мне кажется или Минфин на 180гр. изменил свою точку зрения по "коробкам".



Вряд ли.

1. Тут надо видеть вопрос, чтобы понять ответ.

2. Не смешивайте "продажу экземпляров ПО" и "способ предоставления ПО по лицензионному договору".

- Торговать экземплярами с оберточной лицензией - с НДС.

- По лицензионному же договору сама программа, естественно, может быть предоставлена на каком-то носителе, ее как-то вообще надо предоставить вместе с правом на использование.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 27 сен 2009, 17:15

Виталий Селиванов


Верно, льгота никак не зависит от способа передачи экземпляров ПО и БД. Главное, как предоставили / передали права. Поэтому Минфин не менял своей точки зрения, если мы ее правильно в Вами понимаем, а просто еще раз истолковал норму.

Повторюсь - основанием для применения льготы является именно предоставление прав.

Давайте уже научимся отделять оборот прав от оборота имущества.

marina

Спасибо за комментарии. А то мы с бухгалтерами уже напугались )). Но в свете этого позвольте еще раз поднять тему о том, должна ли в рамках Лицензионного договора передаваться программа и как она должна передаваться (бесплатно и за вознаграждение с НДС).
Во всех письмах Минфина говорится лишь о носителях, но НИГДЕ не говорится о передаче (так или иначе) результат Ин. деятельности. (ну кроме этого письма - поэтому и возник вопрос)


Виталий Селиванов


По моему скромному мнению, результат интеллектуальной деятельности - это оригинал произведения, а все прочее - экземпляры. Но, думаю, Минфин имел в виду именно второе в своем письме.
Что качается передачи, уже неоднократно писали. Посмотрите в прикрепленной или этой теме и обязательно найдете.

platosha

selivanov

Цитата:
Сейчас есть только 2 имущественных права: 1) исключительное право и 2) право использования ПО

Здравствуйте, поясните, пожалуйста, Вашу мысль?

IMHO, право использовать ПО разве не есть исключительное право (право использовать РИД), в чем на Ваш взгляд отличия?



Виталий Селиванов


Уточню свою мысль: 1) исключительное право = первоначальное, 2) право использования = производное право, полученное по лицензии

optimizator

Был вот сегодня на переговорах в одной очень-очень крупной компании с оборотами в сотни миллионов долларов - продавце ПО, в т.ч. очень по-крупному - майкрософтовского.

Юристов там никто не слушает вообще. Их всерьез не принимают. Все высшее руководство категорически в уверенности, что юристы (американсике, видимо) Майкрософта сумели придумать для РФ какую-то особую схему реализации ПО (лицензий) без НДС, когда, якобы, нет никакого сублицензирования, но нет и продажи экземпляров ПО. А вот как-то так продавец ПО заключает с конечным пользователем некий "лицензионный договор", берет с пользователя деньги. Одновременно с этим пользователь подписывает еще некий EULA (это и есть лицензия)напрямую с правообладателем - и все волшебно так работает без НДС.

Никаких слов о том, что это у них получается все же сублицензирование от имени продавца и никакие EULA с правообладателем отдельно от договора продавец-пользователь не имеют силы и вместе одновременно не складываются, - даже слушать (высшее руководство) не хотят.

Вот оттуда все заблуждения и странные тексты и идут по рынку. Самое распространенное на сегодня заблуждение. Это когда двигают параллельно два договора для пользователя в схеме без НДС. По одному, якобы лицензионному, продавец-пользователь - предоставление пользователю не понятно кем и не понятно каких прав без НДС. По второму (EULA) пользователь сам вступает по лицензии в отношения с правообладателем, как будто это была оберточная лицензия.

marina

Вот-вот. Мы тоже ругаемся на эту тему с нашими "поставщика". Если юрист в компании вменяемый - то убираем этот несчастный договоор с правообладателем из предмета, правда, все равно заставляют включать фразу типа "Сублицензиат обязуется соблюдать правила, указанный в тексте Лицензионного договора с правооболадателем, являющегося частью ПО" где нибудь в иных положениях или в обязанностях сторонну или что-типа того. А вот когда юрист не очень вменяемый - в ответ на требование убрать из предмета упомниание про все эти EULA приходит следующее: "да, в данном случае имеет место заключение 2 договоров: сублицензионного, который подтверждает легитимность приобретения Вами прав на использование ПО, и Договора присоединения." и сдвинуть с этой точки юриста никак не получается ((.

optimizator

Цитата:
Вот-вот. Мы тоже ругаемся на эту тему с нашими "поставщиками". Если юрист в компании вменяемый - то убираем этот несчастный договор с правообладателем из предмета, правда, все равно заставляют включать фразу типа "Сублицензиат обязуется соблюдать правила, указанный в тексте Лицензионного договора с правооболадателем, являющегося частью ПО" где нибудь в иных положениях или в обязанностях сторонну или что-типа того. А вот когда юрист не очень вменяемый - в ответ на требование убрать из предмета упомниание про все эти EULA приходит следующее: "да, в данном случае имеет место заключение 2 договоров: сублицензионного, который подтверждает легитимность приобретения Вами прав на использование ПО, и Договора присоединения." и сдвинуть с этой точки юриста никак не получается ((.


Да. Это именно то, о чем и я говорил.

Вот этот мифический EULA, не будучи частью (мы, например, сами так давно делаем для тех продуктов, где мы дистрибьютор в РФ)текста сублицензионного договора реселлера с конечным пользователем, - это "филькина грамота" в РФ при нынешнем состоянии ч.4 ГК,не имеет никакой силы, в т.ч. как договор присоединения. Если это не оберточная лицензия при продаже экземпляра ПО, разумеется.

Должно быть четко и ясно: кто и по какому договору в письменной форме предоставил пользователю право на использование программы и кому пользователь платит за это по договору лицензионное вознаграждение. Так? Так. Иначе лицензионный (сублицензионный) договор не заключен по ГК. Никаких агентских схем мы тут не рассматриваем.

Я могу допустить, когда сам правообладатель публикует, например, на своем сайте текст договора присоединения (это похоже на способ заключить тот же лицензионный договор в письменной форме)о предоставлении прав пользователю и у него безвозмездная лицензия.

Но когда реселлер в РФ в конце цепочки от иностранного правообладателя для отмазки от НДС пишет, что это он от своего имени заключает то ли лицензионный, то ли сублицензионный договор с конечным пользователем о предоставлении прав, а потом, пытается ввести пользователя в заблуждение и подсовывает ему тут же еще некий EULA от правообладателя, будто бы у пользователя возникают права, отношения и обязательства по этому EULA, - вот это надувательство. EULA - в этом случае - фикция, незаключенный договор.

Я знаю, для чего они так делают. Они, оказывается, боятся "ответственности" и пытаются перевести для пользователя сразу стрелку на правообладателя. Еще они думают, что это гарантирует пользователя от разрыва цепочкм в сублицензионных договорах. Такая у них мотивация, как мне ее еще раз вчера объяснили весьма уважаемые и известные в мире софта люди.

По-моему, они заблуждаются.

_______

Возразите мне, пожалуйста, аргументированно, если я не прав. Может, Виталий возразит или одобрит еще раз наши суждения?



marina


Я это убираю из упоминая про EULA из предмета еще и потому, что считаю, что договор в данном случае может быть признан незаключенным, так как предмет не согласован. В этих EULA в 90% случаев предусмотрены права использования ПО на 100% отличные от условий, согласованных в договоре (как это ни странно иногда даже шире).


Виталий Селиванов

Цитата:
Вот этот мифический EULA, не будучи частью (мы, например, сами так давно делаем для тех продуктов, где мы дистрибьютор в РФ)текста сублицензионного договора реселлера с конечным пользователем, - это "филькина грамота" в РФ при нынешнем состоянии ч.4 ГК,не имеет никакой силы, в т.ч. как договор присоединения. Если это не оберточная лицензия при продаже экземпляра ПО, разумеется.

Обсуждали в прикрепленной ветке, что возможны различные схемы "поставки" ПО. Это может быть продажа экземпляров и лицензия (в т.ч. оберточная или зашитая в дистрибутиве, или доводимая до конечного пользователя в иной форме). Одно другому не мешает, напротив, как правило, за покупкой экземпляра следует присоединение к лицензии правообладателя. Есть еще сурогаты типа передачи ключей доступа, когда реселлер пользователю даже не передает дистрибытив, не то что права на его использование.

Цитата:
Должно быть четко и ясно: кто и по какому договору в письменной форме предоставил пользователю право на использование программы и кому пользователь платит за это по договору лицензионное вознаграждение. Так? Так. Иначе лицензионный (сублицензионный) договор не заключен по ГК. Никаких агентских схем мы тут не рассматриваем.


Это верно, ГК предусмотрел ряд существенных условий для лицензионного договора, при отсутствии которого он просто считается незаключенным.В оберточных лицензиях в этом плане есть большой косяк - в них обычно не определен размер вознаграждения, что сводит на нет все потуги правообладателя представить его в качестве лицензионного договора о предоставлении прав конечному пользователю. То что КП права эти не нужны - отдельная тема, ее мы также обсуждали на форуме.


Цитата:
Я могу допустить, когда сам правообладатель публикует, например, на своем сайте текст договора присоединения (это похоже на способ заключить тот же лицензионный договор в письменной форме)о предоставлении прав пользователю и у него безвозмездная лицензия.


Это только в том случае, когда в тексте определенно указано, что лицензионное вознаграждение = 0 рублей, т.е. ПО распространяется бесплатно, что для проприетарного опыта, согласитесь не характерно.

Цитата:
Но когда реселлер в РФ в конце цепочки от иностранного правообладателя для отмазки от НДС пишет, что это он от своего имени заключает то ли лицензионный, то ли сублицензионный договор с конечным пользователем о предоставлении прав, а потом, пытается ввести пользователя в заблуждение и подсовывает ему тут же еще некий EULA от правообладателя, будто бы у пользователя возникают права, отношения и обязательства по этому EULA, - вот это надувательство. EULA - в этом случае - фикция, незаключенный договор.


Скажем прямо - дистрибьютер может применять льготу только при получении лиценщионного платежа. Поэтому если лицензия фактически не предоставляется, применение льготы по НДС неправомерно. Ссылки на текст соглашений с третьим лицом - полный бред, т.к. обязательства не могут возникнуть из сделки между третьими лицами.


Цитата:
Я знаю, для чего они так делают. Они, оказывается, боятся "ответственности" и пытаются перевести для пользователя сразу стрелку на правообладателя. Еще они думают, что это гарантирует пользователя от разрыва цепочки в сублицензионных договорах. Такая у них мотивация, как мне ее еще раз вчера объяснили весьма уважаемые и известные в мире софта люди.



Лицензия нужна правообладателю лишь для ограничения прав пользователя по использованию ПО и дисклеймера. Данные условия фактически навязываются потребителю, т.к. не присоединившись к такому "лицензионному соглашению" он не может инсталировать программу и начать ее использование.

Мне тут недавно показали внутренний форум для партнеров одного из крупнейших российских правообладателей ПО - вопросы те же, ответов - 0. Нечего сказать, нечего.

optimizator

Цитата:
Лицензия нужна правообладателю лишь для ограничения прав пользователя по использованию ПО и дисклеймера. Данные условия фактически навязываются потребителю, т.к. не присоединившись к такому "лицензионному соглашению" он не может инсталировать программу и начать ее использование.



Что-то у меня заглючила отправка сообщения. Уберите, пожалуйста, лишнее.

Я хотел сказать, что со всем согласен, а в этом месте, по-моему, при сублицензировании без продажи экземпляров EULA - все равно филькина грамота. У пользователя есть на руках заключенный и оплаченный сублицензионный договор о праве на использование с реселлером. Есть акт о предоставлении ему реселлером права на использование и ключей. Есть способ использования - воспроизведение. EULA от правообладателя, если отдельно от сублицензионного договора, - можно проигнорировать.

Что ему до EULA от правообладателя? Присоединился или нет и что? Он использует ПО на основе сублицензионного договора.

Или присоединение к EULA параллельно заключенному сублицензионному договору с реселлером, когда нет никакой торговли экземплярами, есть только использование, - что меняет присоединение для пользователя или правообладателя?

irene

Коллеги,
пока была в отпуске - вижу наша дискуссия движется ровно в русле, близком и понятном мне, уже разногласий нет. Полегчало на душе.
А то чувствую себя не просто белой вороной, а каким-то чудилой, кассандрой и лишним человеком.
Я уже начинаю бояться раскрывать рот по поводу того, что договор, по которому нам поставляется для распространения софт крупнейших зарубежных разработчиков, не может быть признан ни лицензионным, ни сублицензионным. Я явно нервирую и коммерческий, и финансовый департамент, хотя мы с Главбухом заодно. Но ей явно надоело, так как никто больше не парится, а коммерческом департаменту нужно "конкурентное преимущество"...
Про Майкрософт мне все дудят, что "у них все решено, они всем дают права сублицензирования, там все чисто".
Завтра выйду на работу - буду с новыми силами противостоять абсурду. На данном этапе с законодательством все понятно. Есть лицензионный договор - нет НДС. Не понятен один момент, который и порождает коллизию - что такое "лицензионный (сублицензионный) договор" в смысле получения льготы????
Постараюсь, все же, набраться сил и озадачить Минфин вопросом, приведя набившие оскомину формулировки партнерских "лицензионных" договоров - признают они это основанием для использования льготы или нет? Формулировки стандартные, используются всеми дистрибьюторами, не подлежат исправлению... Напишут "да" - выдохну и буду работать как все.

По поводу EULA, все-таки, выскажу свое частное мнение, что это и есть собственно лицензия. Никакая не филькина грамота.
Это как раз и есть тот вожделенный лицензионный договор, только он заключается напрямую с конечным пользователем, этим договором правообладатель предоставляет ОТ СВОЕГО ИМЕНИ конечному пользователю право ограниченного использования программы.
То, что цена лицензии в нем не указана, не делает его ничтожным, стоимость этих передаваемых прав включена в стоимость экземпляра программы, либо указана в счете дистрибьютора, который (дистрибьютор) есть только посредник в сборе лицензионных платежей, а никакой не лицензиар.

вот выдержка из EULA, которое НЕ МОЖЕТ БЫТЬ ПРОИГНОРИРОВАНО ПОЛЬЗОВАТЕЛЕМ, иначе он не имеет право устанавливать программу:

"Настоящее лицензионное соглашение (далее «лицензионное соглашение») является юридическим соглашением, заключаемым между вами (физическим или юридическим лицом) и Microsoft Corporation (далее «корпорация Майкрософт») относительно указанного выше программного продукта корпорации Майкрософт, который включает в себя программное обеспечение, а также может включать соответствующие носители, любые печатные материалы, любую «встроенную» или «электронную» документацию и службы в Интернете (далее «продукт»). Продукт может сопровождаться документами, дополняющими или изменяющими настоящее лицензионное соглашение. УСТАНАВЛИВАЯ, КОПИРУЯ ИЛИ ИНЫМ ОБРАЗОМ ИСПОЛЬЗУЯ ПРОДУКТ, ВЫ ТЕМ САМЫМ СОГЛАШАЕТЕСЬ С ПОЛОЖЕНИЯМИ И УСЛОВИЯМИ НАСТОЯЩЕГО ЛИЦЕНЗИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ. ЕСЛИ ВЫ НЕ СОГЛАСНЫ С ПОЛОЖЕНИЯМИ И УСЛОВИЯМИ НАСТОЯЩЕГО ЛИЦЕНЗИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ, НЕ УСТАНАВЛИВАЙТЕ И НЕ ИСПОЛЬЗУЙТЕ ДАННЫЙ ПРОДУКТ; ВЫ МОЖЕТЕ ВЕРНУТЬ ЕГО ЛИЦУ, У КОТОРОГО ВЫ ПРИОБРЕЛИ ПРОДУКТ, И ПОЛУЧИТЬ ОБРАТНО УПЛАЧЕННЫЕ ВАМИ ДЕНЬГИ."

С уважением.



optimizator

Цитата:
То, что цена лицензии в нем не указана, не делает его ничтожным, стоимость этих передаваемых прав включена в стоимость экземпляра программы, либо указана в счете дистрибьютора, который (дистрибьютор) есть только посредник в сборе лицензионных платежей, а никакой не лицензиар.


Нет. Сейчас мы не обсуждаем ни продажу экземпляров, ни посредничество. Мы обсуждаем сейчас сублицензирование по цепочке. Все это - три совершенно разные схемы. Мы умеем их делать все. Но не надо их путать.

Лирическое отступление. Вы пробовали, кстати, быть агентом (посредником) иностранного правообладателя ПО в РФ? Мы так работали пару лет назад одно время. Попробуйте. Поставьте эту деятельность отдельно на налоговый учет, как представительство и т.п. Это чтоб собирать заключать договоры и собирать платежи за нерезидента. Считайте сразу и четко свою налогооблагаемую базу как вознаграждение посредника. - Это все очень разные схемы работы во всех их проявлениях. Их очень опасно смешивать. Особенно сейчас.

_________

Здесь и сейчас вопрос по EULA только в контексте "внутри сублицензионого договора" или "вне сублицензионного договора, параллельно с ним". Второе - филькина грамота. Или убедите меня - почему нет.

Да, вот эта майкрософтовская агитка - это оберточная лицензия к экземплярам, они ее так всю жизнь предлагать привыкли. Когда же ее сейчас лепит реселлер из цепочки к своему сублицензионному договору с пользователем без продажи экземпляра - есть вопросы.

Еще раз. Право на использование. Его пользователь в случае заключения сублицензионного договора с реселлером получает именно по этому договору у реселлера. Реселлер в договоре черным по белому (или как-то еще) внятно пишет, что это он сам предоставляет право на использование, в т.ч. на воспроизведение. Без НДС. Все. Право предоставлено. EULA не был приложением к договору. Пользователь воспроизводит себе копию, инсталлирует и т.п. образом использует по функциональному назначению. Ему не нужен EULA. За пользователя отвечает при сублицензировании перед правообладателем кто? Реселлер. Если, впрочем, иное не указано в их договоре.



optimizator

Цитата:
Еще раз. Право на использование. Его пользователь в случае заключения сублицензионного договора с реселлером получает именно по этому договору у реселлера. Реселлер в договоре черным по белому (или как-то еще) внятно пишет, что это он сам предоставляет право на использование, в т.ч. на воспроизведение. Без НДС. Все. Право предоставлено. EULA не был приложением к договору. Пользователь воспроизводит себе копию, инсталлирует и т.п. образом использует по функциональному назначению. Ему не нужен EULA. За пользователя отвечает при сублицензировании перед правообладателем кто? Реселлер. Если, впрочем, иное не указано в их договоре.



Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

Я, кстати, могу предположить, что когда лицензионным договором было таки предусмотрено иное, то получается какой-то способ перевести эту ответственность перед правообладателем непосредственно на пользователя путем присоединения пользователя к EULA. Но все же, наверное, текст EULA должен при этом быть частью сублицензионного договора реселлер-пользователь. Как тут уже не раз все говорили совершенно справедливо. Иначе - выпадает из схемы.

Вот пусть Виталий нам авторитетно скажет. Я выше сегодня спрашивал.

"...присоединение к EULA параллельно заключенному сублицензионному договору с реселлером, когда нет никакой торговли экземплярами, есть только использование, - что меняет присоединение для пользователя или правообладателя? "

irene

Цитата:
Еще раз. Право на использование. Его пользователь в случае заключения сублицензионного договора с реселлером получает именно по этому договору у реселлера. Реселлер в договоре черным по белому (или как-то еще) внятно пишет, что это он сам предоставляет право на использование, в т.ч. на воспроизведение. Без НДС. Все. Право предоставлено. EULA не был приложением к договору. Пользователь воспроизводит себе копию, инсталлирует и т.п. образом использует по функциональному назначению. Ему не нужен EULA. За пользователя отвечает при сублицензировании перед правообладателем кто? Реселлер. Если, впрочем, иное не указано в их договоре.




Я с этим не спорю. Просто не нахожу у реселлера, более того, у дистрибьютора, права сублицензирования этого "права использования способом воспроизведения и копирования", так как сам по договору с вендором он в полной мере получает только право распространения. Я читала договор одного крупного дистрибьютора (наш поставщик софта) с Ораклом. Они нам каким-то чудом показали свое основание для сублицензирования - договор с вендором. Кстати, только у Оракла я, действительно, видела предложение дистрибьютору предоставлять далее права использования ОТ ИМЕНИ ДИСТРИБЬЮТОРА, при этом дистрибьютор должен брать на себя все права и обязанности Оракла как лицензиара!! (как вам это нравится? это не так безобидно, как кажется, обязанностей достаточно) И лицензионное соглашение, которое у Оракла называется OLSA, оно очень развернутое и в юридическом плане проработанное очень детально, продавец должен заключать с конечным пользователем от своего имени!! (и, наверное, если он сублицензирует, то он должен то же вменять сублицензиару) И вы дважды удивитесь, но этот замечательный дистрибьютор заключает с нами, реселлером, обычный примитивный "сублицензионный" договор, без условий OLSA, при этом никакой детализации нет, договор на весь прайс, и ОЛЬСА ВСЕ РАВНО БУДЕТ МЕЖДУ ОРАКЛОМ И КП!!!
А вот, еще вопрос - может быть сублицензионный (да и лицензионный) договор быть на весь прайс чохом? На все существующие и не существующие позиции? Как это коррелирует с требованием ГК четко описывать предмет лицензирования и объемы передаваемых прав?
Что в этом случае со сроками договора? (я уже спрашивала, но ответ, наверное, пропустила)? Это "лицензионное" соглашение составляется на год, а лицензия выдается, во-впервых с временнЫм сдвигом, во-вторых иногда не только на год? А если кто-то в цепочке почит в Бозе, разве при этом КП лишится досрочно полученного права? Ничего подобного! Его лицензия действует столько, сколько сказал правообладатель! Так кто здесь настоящий лицензиар?

С уважением.


Виталий Селиванов


Цитата:


Я хотел сказать, что со всем согласен, а в этом месте, по-моему, при сублицензировании без продажи экземпляров EULA - все равно филькина грамота. У пользователя есть на руках заключенный и оплаченный сублицензионный договор о праве на использование с реселлером. Есть акт о предоставлении ему реселлером права на использование и ключей. Есть способ использования - воспроизведение. EULA от правообладателя, если отдельно от сублицензионного договора, - можно проигнорировать.

Что ему до EULA от правообладателя? Присоединился или нет и что? Он использует ПО на основе сублицензионного договора.

Или присоединение к EULA параллельно заключенному сублицензионному договору с реселлером, когда нет никакой торговли экземплярами, есть только использование, - что меняет присоединение для пользователя или правообладателя?



Согласен, соглашение с правообладателем, как правило, не является лицензионным по смыслу российского законодательства, хотя и называется таковым. А поскольку предмет у него другой - ограничение ответственности, то в этой части соглашение не конкурирует с лицензионным соглашением, пересечение возможно только в сужении объема прав конечного пользователя по сравнению с тем, как они определены в сублицензионном соглашении. Правильным выходом, на мой взгляд, является включение этих оговорок в сублицензионный договор, либо ссылка на условия соглашения с правообладателем (что собственно и делается в обсуждаемых контрактах).
Оптимизатор, думаю, не стоит махать шашкой, называя такие ЛС юридически несостоятельными. В каждом случае нужно сопоставлять тексты документов и толкование.



optimizator

Цитата:
Согласен, соглашение с правообладателем, как правило, не является лицензионным по смыслу российского законодательства, хотя и называется таковым. А поскольку предмет у него другой - ограничение ответственности, то в этой части соглашение ге конкурирует с лицензионным соглашением, пересечение возможно только в сужении объема прав конечного пользователя по сравнению с тем как они определены в сублицензионном соглашении. Правильным выходом, на мой взгляд является включение этих оговорок в сублицензионный договор, либо ссылка на условия соглашения с правообладателем (что собственно и делается в обсуждаемых контрактах).

Оптимизатор, думаю, не стоит махать шашкой, называя такие ЛС юридически несостоятельными. В каждом случае нужно сопоставлять тексты документов и толкование.



Ну, да. Правильный выход при сублицензировании такой и есть, как Вы говорите. Лично я так вот в точности и делаю, включаю все четко в сублицензионный договор. Вот так бы все и делали. Не хотят.

Шашкой никто не машет. Сопоставлять тексты документов и толкование - это тоже правильно. Приходится иногда.

Но когда EULA выдают пользователю за некий "истинный" лицензионный договор при сублицензировании, а сам сублицензионный договор - это, говорят, так - ерунда для "без НДС", - вот тут уж сопоставляю, вижу - чушь. Дело там не только в сужении прав пользователя и ограничении ответственности.

Ладно - поживем, чего-нибудь еще увидим. Пока картина не радует прозрачностью.

optimizator

Цитата:
Я с этим не спорю. Просто не нахожу у реселлера, более того, у дистрибьютора, права сублицензирования этого "права использования способом воспроизведения и копирования", так как сам по договору с вендором он в полной мере получает только право распространения.



Да, это надо искать и находить. Должно быть. Дистрибьюторы еще ленятся и не дают себе труда (а зачем оно им, если нет массовых жалоб) побеспокоить правообладателя и аккуратно вписать в свой лицензионный договор с правообладателем правильные в РФ слова о праве на использование. Воспроизведение, кстати, - это и есть копирование.

Кстати, удивительно, что Вам показывают договоры в цепочке до Вас. Могли бы ограничиться письмами об авторизации. Мы свой дистрибьюторский договор никому не показываем.


Я вот уже к началу 2008г во всех наших немногочисленных лицензионных договорах на дистрибуцию ПО с иностранными правообладателями аккуратно вписал пару слов про воспроизведение и разрешение на сублицензирование - и нормально.




Цитата:


Я читала договор одного крупного дистрибьютора (наш поставщик софта) с Ораклом. Они нам каким-то чудом показали свое основание для сублицензирования - договор с вендором. Кстати, только у Оракла я, действительно, видела предложение дистрибьютору предоставлять далее права использования ОТ ИМЕНИ ДИСТРИБЬЮТОРА, при этом дистрибьютор должен брать на себя все права и обязанности Оракла как лицензиара!! (как вам это нравится? это не так безобидно, как кажется, обязанностей достаточно) И лицензионное соглашение, которое у Оракла называется OLSA, оно очень развернутое и в юридическом плане проработанное очень детально, продавец должен заключать с конечным пользователем от своего имени!! (и, наверное, если он сублицензирует, то он должен то же вменять сублицензиару) И вы дважды удивитесь, но этот замечательный дистрибьютор заключает с нами, реселлером, обычный примитивный "сублицензионный" договор, без условий OLSA, при этом никакой детализации нет, договор на весь прайс, и ОЛЬСА ВСЕ РАВНО БУДЕТ МЕЖДУ ОРАКЛОМ И КП!!!





Да, у Оракла все должно быть лучше, поскольку экземплярами практически не торгуют. Да, дистрибьютор мог посмотреть "как у всех в РФ" и так же не стал заморачиваться премудростями сублицензирования.



Цитата:


А вот, еще вопрос - может быть сублицензионный (да и лицензионный) договор быть на весь прайс чохом? На все существующие и не существующие позиции? Как это коррелирует с требованием ГК четко описывать предмет лицензирования и объемы передаваемых прав?
Что в этом случае со сроками договора? (я уже спрашивала, но ответ, наверное, пропустила)? Это "лицензионное" соглашение составляется на год, а лицензия выдается, во-впервых с временнЫм сдвигом, во-вторых иногда не только на год? А если кто-то в цепочке почит в Бозе, разве при этом КП лишится досрочно полученного права? Ничего подобного! Его лицензия действует столько, сколько сказал правообладатель! Так кто здесь настоящий лицензиар?



- С прайсом - можно по-разному сделать. Это надо смотреть договор. По-моему, можно сделать в договоре ссылку на прайс правообладателя. Лицензионный договор имеет длящийся характер. Какие позиции в прайсе в данный момент есть - на такие и распространяется. Причем, "позиции" - чаще всего представляют из себя разные по количественным параметрам использования лицензии на одну и ту же программу или набор программ.

Пожалуй, предмет лицензирования так конкретизировать можно. Может, Виталий что добавит или поправит?

- С цепочкой сублицензирования, - да, есть нюанс. Самое неприятное место в теории. Мы его когда-то в форуме обсуждали. Я, к примеру, стараюсь не ограничивать сроки сублицензионных договоров в цепочке лишний раз в пределах срока действия исключительных прав. Что, конечно, не гарантия целостности всей цепочки.

Кроме того, есть мысль, что пользователю достаточно один раз воспользоваться воспроизведением, он получит себе легальную копию программы и далее может в силу ГК применять возникший у него экземпляр по функциональному назначению, не взирая на цепочку. Если не было в сублицензионном договоре с ним еще каких-то ограничений.

Может, Виталий что добавит или поправит?




Виталий Селиванов


Для конкретизации объекта лицензирования лучше ссылаться на счета или заказы, в которых они указаны, а не общий прайс, тем более, что последний постоянно изменяется в одностороннем порядке.
У меня часто было в практике лицензирования музыкального контента, что правообладатели ссылались на свой каталог. В таком случае, я всегда уточнял список произведений в приложении.
Для софта это также характерно. Должен быть документ, согласованный обеими сторонами (не обязательно путем составления и подписания единого документа), из которого понятно права на какие объекты передаются лицензиату по договору, частью которого является такой документ.

По поводу прав пользователя на использование ПО по его функциональному назначению нечего добавить. Кому интересно, можете поискать обсуждение на данном форуме.

optimizator

Кстати. Вот еще на ум только что пришло. У некоторых реселлеров ПО есть сейчас тяга EULA от правообладателя при сублицензировании права на использование ПО без НДС публиковать на СВОЕМ, реселлера, сайте как договор присоединения к условиям правообладателя.

Если реселлер - не агент-посредник, не отсылает к сайту правообладателя, с чего бы реселлеру публиковать от имени правообладателя EULA на своем реселлерском сайте? Кто и как уполномочил? От своего, реселлера, имени - пожалуйста - на своем сайте - публикуйте свой сублицензионный договор с пользователем.

Так?


Виталий Селиванов

Цитата:
Кстати. Вот еще на ум только что пришло. У некоторых реселлеров ПО есть сейчас тяга EULA от правообладателя при сублицензировании права на использование ПО без НДС публиковать на СВОЕМ, реселлера, сайте как договор присоединения к условиям правообладателя.


Если реселлер - не агент-посредник, не отсылает к сайту правообладателя, с чего бы реселлеру публиковать от имени правообладателя EULA на своем реселлерском сайте? Кто и как уполномочил? От своего, реселлера, имени - пожалуйста - на своем сайте - публикуйте свой сублицензионный договор с пользователем.

Так?



Полагаю, что таки образом они хотят сделать его "своим" договором. Хотя еще раз повторюсь, заключение пользователем договора с третьим лицом, т.е. правообладателем, не налагает на реселлера каких-либо правовых обязанностей (читай, не определяет содержание договора между реселлером и пользователем).

marina

Доброго вечера всем!

очень нужна помощь в виде разъяснений по вопросу. мы конечные пользователи. Лицензионный договор по разным причинам заключить не получилось. приходится заключать договор поставки. НО... сейчас получила форму от реселлера: сам договор поставки на 1 странице (какая программа передается, обязанность передать-принять дистрибутив и срок поставки) , счет на дистрибутив и ..... счет на лицензию БЕЗ НДС . Подчеркиваю - никакого лицензионного договора не будет. Планируем чистую поставку "коробочной" версии.

Мне кажется что в случае поставки в лучшем случае допустимо говорить о включении стоимости прав в стоимость передаваемого ПО, не выделяя его отдельной строкой и тем более никакого освобождения от НДС быть не может.

Или я ошибаюсь??? подскажите, пожалуйста.


Виталий Селиванов


Раз Вы заключаете договор поставки ПО, почему счет на лицензию выставляют? Об особенностях псевдолицензионных договоров здесь уже много написано. Но если нет лицензии, то нет и льготы. Тут и обсуждать нечего.

marina

Да лицензия то будет (в конвертике на аглицком языке непосредственно от правообладателя, которые даже не лицензии, а просто ссылка, где можно зарегистрироваться, ключ, и допустимое количество копий). наши поставщики исключительно реселлеры и ничего больше.
Чего я не понимаю, на каком же все таки основании выставляется счет за лицензии (те самые в конвертике), при том что даже в договоре об этом ни слова, и почему они вообще выставляются - я считала, что смысл поставок, т.е. коробочных версий, только в том, что ЛД мы присоединяемся уже после запуска программы, т.е. тот самый пресловутый EULA.

или я ошибаюсь.

Извините, что замучила, но очень нужно разобраться. Заранее благодарю.

optimizator

Цитата:
Да лицензия то будет (в конвертике на аглицком языке непосредственно от правообладателя, которые даже не лицензии, а просто ссылка, где можно зарегистрироваться, ключ, и допустимое количество копий). наши поставщики исключительно реселлеры и ничего больше.

Чего я не понимаю, на каком же все таки основании выставляется счет за лицензии (те самые в конвертике), при том что даже в договоре об этом ни слова, и почему они вообще выставляются - я считала, что смысл поставок, т.е. коробочных версий, только в том, что ЛД мы присоединяемся уже после запуска программы, т.е. тот самый пресловутый EULA.

или я ошибаюсь.

Извините, что замучала, но очень нужно разобраться. Заранее благодарю.



Да, похоже на оберточную лицензию к экземпляру ПО. С НДС экземпляр поставляется (продается) в этом случае, конечно же.

Ваш реселлер дурака валяет. Может быть, он и вправду думает, что "поставляет лицензии" - эти вот ваши аглицкие бумажки без НДС, а не товар.

Без НДС реселлеру надо выкинуть аглицкую бумажку или ссылку и заключить от своего имени с пользователем сублицензионный договор.

Попробуйте внимательно посмотреть на их договор поставки. Может, он хоть чем-то по существу похож на сублицензионный и договором поставки на самом деле не является. Чушь, конечно.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 27 сен 2009, 17:19

irene

Коллеги, опять вопрос.
Заключаем дистрибьюторский договор на программные продукты с зарубежным вендором (нерезидент). Договор посреднический. Вендор (правообладатель исключительных прав) дает нам "неэксклюзивную, без права передачи, без права сублицензирования, ограниченную во времени лицензию на демонстрацию, продвижение на рынке и распространение Продуктов исключительно в соответствии с положениями настоящего Соглашения и непосредственно Клиентам".
Клиент (Конечный пользователь) в результате подписывает ЛДКП в вендором.
Меня просят адаптировать договор в российскому законодательству, чтобы пользоваться льготой по НДС, якобы вендор согласится. Если вендор согдасится - я буду очень удивлена. Пока даже пробовать не хочу - огромная бессмысленная работа.
Принимая, что сублицензирование нам не разрешено,
прошу вас объяснить, как в данном случае перепродавать лицензии (программы поставляются в электронном виде, без материальных носителей) на основании договора купли-продажи?
Значит, услуга, оказанная на территории РФ?
Что я пишу в договоре с заказчиком? "Лицензия"? Передаю по акту? Какая формулировка?
Как быть? Извините за возможно глупые вопросы.


Виталий Селиванов


Я так понимаю у Вас возник вопрос в отношении условий о non-transferable license? За всю многолетнюю практику работы с крупными зарубежными вендорами лишь раз удалось убедить исключить из дистрибьюторского соглашения приставку "non". Для вендора здесь вопрос принципиальный, т.к. речь идет о сохранении исключительного права, если проводить аналогии с российским законодательством. Хотя в переводе звучит так, что правообладатель отказывает в праве сублицензирования.
Лучше напишите прямо в договоре, что вам предоставлено право сублицензирования (to sublicense) с предварительного согласия или с последующим уведомлением правообладателя. На это большинство правообладателей идет охотно.
Могу и точными формулировками помочь на инглише в порядке консультирования.
Есть также вариант, который мы неоднократно использовали в случае отказа от сублицензирования при распространении мобильного контента через партнерскую сеть. Если интересно, пищите в личку. Но здесь следует забыть про льготу по НДС.

optimizator

Цитата:
Я так понимаю у Вас возник вопрос в отношении условий о non-transferable license? За всю многолетнюю практику работы с крупными зарубежными вендорами лишь раз удалось убедить исключить из дистрибьюторского соглашения приставку "non". Для вендора здесь вопрос принципиальный, т.к. речь идет о сохранении исключительного права, если проводить аналогии с российским законодательством. Хотя в переводе звучит так, что правообладатель отказывает в праве сублицензирования.

Лучше напишите прямо в договоре, что вам предоставлено право сублицензирования (to sublicense) с предварительного согласия или с последующим уведомлением правообладателя. На это большинство правообладателей идет охотно.



ну да, разрешение на сублицензирование от правообладателя - оно ведь может быть, хоть и в письменной форме, но вне договора, как бы потом и т.п. - для НДС это дело десятое: "нам разрешили сублицензировать потом и все тут"

я бы убедил (попробовал) иностранного правообладателя в том, что слово "сублицензирование" он в своем разрешении может не применять, если оно его шокирует, - пусть напишет "разрешаю предоставлять разрешения на использование с какими-то ограничениями таим-то лицам" или что-то в этом духе - есть масса синонимов

optimizator

Цитата:
"...продвижение на рынке и распространение Продуктов исключительно в соответствии с положениями настоящего Соглашения и непосредственно Клиентам".



они же вообще так нашу "реализацию ПО" называют, "распространение" - здесь имеет несколько не "наш" смысл

под запретом на сублицензирование у них имеется в виду совсем другое - то, что Вы не можете строить ниже себя еще реселлерский уровень (а мы вот - уже и это в РФ разрешаем, бывают разные правообладатели и схемы дистрибуции)

_________


несовместимость терминологии всего-то

в общем, надо чуть-чуть переформулировать, заменив некоторые слова на синонимы слова "сублицензирование", объяснить иноземцам, что "у нас в РФ это имеет другой смысл, программами торгуют вот так..."

и сублицензируйте для КП на здоровье

irene

Большое спасибо за разъяснения,
наверное, правда, можно подписать сублицензионную процедуру.

Вот так на русском будет звучать подпункт о сублицензировании:

"2.1А. Компания предоставляет Посреднику право использования Продуктов, на территории Российской Федерации, для чего предоставляет Посреднику следующий объем прав:
а) право на воспроизведение Продуктов, инсталляцию, и переинсталляцию, запись в память ЭВМ и запуск Продуктов в соответствии с условиями Лицензионного соглашения Конечного пользователя,
б) право на распространение экземпляров Продуктов третьим лицам;
в) право передавать права на использование Продуктов, предусмотренные настоящим соглашением и в соответсвии с условиями Лицензионного соглашения конечного пользователя, на Продукты третьим лицам, в том числе с последующим заключением с третьими лицами сублицензионных договоров, с одной лишь единственной целью передачи их Клиенту (Сублицензиату).
в) право на импорт экземпляров Продуктов в целях распространения и в соответсвии с условиями данного соглашения;
Использование Продукта осуществляется Клиентом (Сублицензиатом) на основе простой (неисключительной) лицензии конечного пользователя"

По вопросам защиты интеллектуальных прав все чисто, тут мы, вроде, ничего не нарушаем.

И не худшая формулировка для налоговой, наверное? Я уже убедилась, что им не под силу понять суть лицензирования-сублицензирования, им достаточно слов.

Была, кстати, у нас камеральная по НДС, я просила бухгалтера мне сказать, что они будут проверять по нашей льготе, какие у них маячки на этот счет. Но все тихо... Не нашли нарушений!


Виталий Селиванов


Мудрено очень даже для понимания русского юриста. Боюсь в переводном варианте вендор совсем ничего не поймет.
Кроме того, в п.а сплошные повторения одного правомочия на воспроизведение. По п.б право на распространение и не требуется, раз вы сублицензировать будете.
При этом прямо из текста для налоргов не видно, что речь идет о сублицензировании.


irene

Виталий,
это сам вендор и исхитрился, оказывается они "лучше нас знают российское законодательство".
На английском пока не видела, что они предложат, хотя английский - основной язык документа. Но я так посмотрела, по-моему, каша вполне подходящая (для наших), пусть и излишество.
Меня больше всего смущает ограничение - "с единственной целью передачи их конечному пользователю".
Мне кажется, что эта "единственная цель" и подтверждает однозначно все притворство договора, выдает его посредническую сущность, указывает на то, что сами мы правами использования в полном объеме не обладаем...
Кстати, в этом смысле пункт Б, по-моему, не лишний, может быть, мы, все-таки, будем поставлять программы по договору купли-продажи без передачи прав от своего имени...

Поэтому я и спрашивала о технологии чисто посреднического договора перепродажи лицензий. Вы, Виталий, писали, что это понятная процедура, но я, к сожалению, не владею.

Я знаю два пути продажи софта
1. распространение экземпляров программ на носителях, стоимость прав включена в стоимость программ (НДС 18%, передача по накладной),
2. передача прав на основании лицензионных соглашений, стоимость носителей, если они есть, включена в стоимость прав (без НДС, передача по акту)

ну еще раздельно носители и права - это по большей части бред на мой взгляд, если носители это CD и DVD, их стоимость несущественная, а указывают иначе.

Причем, если мы поставляем только лицензии, без носителей, или программы скачиваются из интернета, то вроде как это можно только сублицензировать. Но сублицензирование - это предоставление прав от своего имени (сублицензиар тот же лицензиар), а в лицензиях, которые мы продаем четко написано, что лицензиар - вендор.

Я, наверное, заблудилась в этом лесу, уже сотый раз об одном и том же.

Мне представляется наиболее верным, все-таки, если мы будем выступать как посредник, на принимая на себя никаких обязанностей лицензиара.

Подскажите мне, пожалуйста, если это возможно, формулировку посреднического договора для перепродажи лицензий, приемлемую для России, и как это будет реализовано по бухгалтерии (если это возможно в принципе), то есть, как мы принимаем эти лицензии - по акту? приходуем как товар? продаем по акту? какому?

Прошу прощения...


irene

Простите, но еще срочный вопрос.
ИП поставляет нам программное обеспечение по договору купли-продажи. НДС не облагается в силу того, что он применяет упрощенную систему налогообложения.
Вроде как ПО может реализовываться как товар без предоставления каких-либо прав в рамках лицензионных соглашений (ст. 1272 ГК РФ - "если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения...").
Формулировка в договоре - "продавец продает, а покупатель приобретает экземпляры программ".

Какое подтверждение правомерности такой перепродажи нам должен предоставить продавец?

Он готов переделать договор в сублицензионный ("пришлите только болванку"), но тут уже я сомневаюсь в его праве сублицензировать.
Буду требовать письменное подтверждение правообладателя на право сублицензирования. Так?

Осспидя, вот закон, что дышло... Как такое можно было создать и так долго отказываться замечать, что происходит?


Виталий Селиванов


Цитата:


Я знаю два пути продажи софта
1. распространение экземпляров программ на носителях, стоимость прав включена в стоимость программ (НДС 18%, передача по накладной),
2. передача прав на основании лицензионных соглашений, стоимость носителей, если они есть, включена в стоимость прав (без НДС, передача по акту)

ну еще раздельно носители и права - это по большей части бред на мой взгляд, если носители это CD и DVD, их стоимость несущественная, а указывают иначе.

Причем, если мы поставляем только лицензии, без носителей, или программы скачиваются из интернета, то вроде как это можно только сублицензировать. Но сублицензирование - это предоставление прав от своего имени (сублицензиар тот же лицензиар), а в лицензиях, которые мы продаем четко написано, что лицензиар - вендор.



Если билды ПО скачиваются с сайта вендора, то российский дистрибьютор может выступать как чистый посредник. Обычно в таком случае нет не распространения, ни сублицензирования, а идет предоставление информационных услуг в виде передачи ключа авторизации. Т.е. российский дистрибьютор только деньги принимает с НДС, разумеетя, если сам не находится на упрощенке.

В общем схем много, но нужно прорабатывать цепочку в каждом отдельном случае от end userа до вендора, чтоб где-нибудь не потерять на налогах.


Виталий Селиванов

Цитата:
Простите, но еще срочный вопрос.

ИП поставляет нам программное обеспечение по договору купли-продажи. НДС не облагается в силу того, что он применяет упрощенную систему налогообложения.
Вроде как ПО может реализовываться как товар без предоставления каких-либо прав в рамках лицензионных соглашений (ст. 1272 ГК РФ - "если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения...").
Формулировка в договоре - "продавец продает, а покупатель приобретает экземпляры программ".

Какое подтверждение правомерности такой перепродажи нам должен предоставить продавец?

Он готов переделать договор в сублицензионный ("пришлите только болванку"), но тут уже я сомневаюсь в его праве сублицензировать.
Буду требовать письменное подтверждение правообладателя на право сублицензирования. Так?

Осспидя, вот закон, что дышло... Как такое можно было создать и так долго отказываться замечать, что происходит?




Да сделать можно что угодно в опреленных пределах, границы которых мы уже год обсуждаем в рамках данного форума. Нужно прото определиться с результатом, которого Вы хотите добиться. Нужно вам с НДС продавать? Думаю, нет, т.к. входящего по сделке с ИП НДС нет. Конечно, у Вас может быть НДС по другим сделкам, который можно принять к вычету. Мне это не известно. В общем, для точного ответа нужна точно сформулированная задача, иначе сложно консультировать.

Что касается подтверждения права на сублицензирование, здесь достаточно письма правообладателя с указанием на такое право, т.е. такой документ можно с нового года оформить отдельно от договора.




erene412

А вот у нас другая проблема. Мы сами являемся разработчиками софта, имеем свидетельство. С 01.01.08 стали продавать свой софт как неисключительную лицензию, закрываем по бухгалтерии актами, включили в договор для дистрибьюторов возможность заключения сублицензионных договоров. В общем, постарались как-то соответствовать российскому законодательству. Но... Как продают дальше наши посредники-дистрибьюторы (с НДС или без), я не знаю. От нас они получают без НДС. Огромная проблема возникает при продаже напрямую конечным пользователям. К сожалению, у нас очень много заказчиков-бюджетников и заводов, которые работают по каким-то старым схемам. При заключении госконтрактов просто не знаем, что делать. Им надо получить ПП как товар по полной стоимости. Создается впечатление, что они вообще не знают, что такое лицензия. Или знают и хотят ее получить, но при этом, чтобы был товар, накладная, !без НДС! и никаких актов.....
И получается, что кому-то продаем без НДС как лицензию, кому-то как товар. Боимся, что при налоговой проверке не расплатимся. Главбух уже в состоянии, близком к коматозному.
Что делать в этой ситуации - ума не приложу! В какие госорганы надо письма писать, чтобы привели закупку для госнужд в соответствие с законодательством, не подскажете?
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Oksana » 03 дек 2009, 15:14

Добрый день!
Вопрос следующий:
Дилер продает Программу для ЭВМ конечному пользователю по договору купли-продажи. Без заключения лицензионного соглашения с пользователем. (Лиц.соглашение также отсутствует на диске, и нет его при инсталляции Программы для ЭВМ).
Будет ли в этом случае использование программы конечным пользователем легальным, если он приобрел ее по договору купли-продажи (диск, с ключем), без наличия лицензионного соглашения.
Oksana
 
Сообщений: 7
Зарегистрирован: 03 дек 2009, 15:08

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 03 дек 2009, 16:15

Это зависит от толкования п.1 ст.1280 ГК РФ.
Если пп.1 п.1 ст.1280 истолковать ограничительно как дающий право только на воспроизведение ПО и его подготовку к использованию, то само использование по функциональному назначению при отсутствии лицензии будет незаконным. Возникает вопрос о существовании такого прямо не указанного в законе способа использования как "использование по назначению" или "функциональное использование" ПО.
Ну и наоборот, если толковать буквально, то для использования ПО по назначению достаточно факта правомерного владения его экземпляром. С покупкой экземпляра на мат. носите, вроде, понятно, в остальных случаях могут быть различные коллизии, т.к. приобрести без лицензии невозможно.
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Oksana » 03 дек 2009, 17:05

В описанном нами случае приобрести без лицензии - получается возможно.
Так как на самой коробке и при инсталляции - лицензионного соглашения нет (ни в бумажном ни в электронном виде). Конечный пользователь (у нас это или юр.лицо, или ИП) получается покупает только товар - диск с дистрибутивом Программы и ключ по договору купли-продажи... Далее эту Программу (строительную) он устанавливает на свой компьютер и работает в ней.
Законно?
Oksana
 
Сообщений: 7
Зарегистрирован: 03 дек 2009, 15:08

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение optimizator » 03 дек 2009, 17:55

Возникает вопрос о существовании такого прямо не указанного в законе способа использования как "использование по назначению" или "функциональное использование" ПО.


да-да, это я про свое, любимое

воспроизведение, экземпляр - это чушь само по себе, и тут тоже это заметно
optimizator
Старожил
 
Сообщений: 217
Зарегистрирован: 28 сен 2009, 18:16

Re: Юридически верная схема поставки программ

Сообщение Selivanov » 04 дек 2009, 10:50

Законно?


Отвечу консервативно: скорее "нет", чем "да".
Причины следующие:
1) Перечень способов использования произведения с 2008 г. открытый (см. ст.1270 ГК РФ);
2) Окончание пп.1 п.1 ст.1280 словами "если иное не предусмотрено договором с правообладателем", может быть истолковано так, что лицензионный договор все-таки должен быть.
3)Применение положений, предусмотренных ст.1280, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя (см. п.4 ст.1280 ГК РФ)
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

След.

Вернуться в Интеллектуальная собственность и информация

Кто сейчас на форуме

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 1

cron
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта

© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016
Правовая информация

При цитировании материалов гиперссылка на данный сайт обязательна