УслугиГотовые решенияКлиентыО компанииПроектыКонтакты
Магазин готовых решений
Профессиональное юридическое
сопровождение IT-проектов

предоставление права использовать экземпляр

Договор на разработку ПО, договор авторского заказа, лицензионный договор, распространение программного обеспечения, нелегальное использование ПО, нарушение авторских прав, доменные споры, регистрация программ для ЭВМ

предоставление права использовать экземпляр

Сообщение Selivanov » 28 сен 2009, 13:39

supervarya
45 дней назад 13.08.2009

Виталий, добрый день! В очередной раз хочу узнать Ваше мнение по следующему вопросу. Очень ASAP =(

Правообладатель предоставил лицензионный договор. В соответствии с этим договором правообладатель предоставляет партнеру Лицензию на использование ПО. Лицензия - это право на использование партнером функциональных возможностей экземпляра ПО, включающее право партнера на заключение с конечным пользователем сублицензионного договора на использование экземпляра ПО, а так же право на передачу конечному пользователю Комплекта поставки ПО (дистрибутив, документация, ключи) для дальнейшего использования экземпляра ПО конечным пользователем. Комплекты могут поставляться правообладателем партнеру, как в электронном виде так и на носителях.

Кроме того, в предмете договора сказано следующее: партнеру запрещается воспроизводить ПО, т.е. изготавливать 1/более экземпляров ПО, за исключением случая, когда экземпляр ПО воспроизводится в соответствии с условиями договора. Какие-либо условия воспроизведения в договоре отсутствуют.

Вот читаю и не могу понять, как квалифицировать все это?

Во-первых, мне кажется, что не достаточно конкретно указаны способы использования ПО. Условия воспроизведения ПО в договоре не определены. Соответственно право воспроизводить нам (партнеру) не предоставлено и мы это право передать не можем. Ведь в предмете указано только право ИСПОЛЬЗОВАНИЯ, а способы отсутствуют. В терминах есть оговорка о том, что используется не что-либо, а функциональная возможность ПО))) Но достаточно ли этого? А как же запись в память ЭВМ/инсталляция/запуск? Если они в договоре прямо не указаны, то значит не предусмотрено использование таким способом? Или их можно объединить понятием "использование функциональной возможности ПО"?

Во-вторых, что же мы все таки имеем право делать по этому договору? Что значит "использовать экземпляр"? Это, вроде как и не использовать ПО, и вроде как не продавать/покупать экземпляр. Хотя нам предоставлено право именно заключения сублицензионных договоров, предоставляющих право использования((((

Или получается, что у нас будет передача прав, сопровождаемая передачей носителя? И они будут оплачиватья раздельно и приниматься по разным документам?

О_о

Я опять запуталась.

Заранее благодарю за поддержку!!!


Виталий Селиванов


Смотрим п.1 ст.1235 и п.1. ст.1286 ГК РФ. В лицензионном договоре обязательно должны быть определены ПРЕДЕЛЫ использования РИД. "Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату". Соответственно, если способы использования в договоре не конкретизированы, то и договор нельзя считать заключенным, поскольку в нем отсутствуют существенные условия.

supervarya

Виталий, а как Вы относитесь к формулировке "использовать экземпляр"? Она равнозначна "использовать ПО"? В идеале, хочется предусмотреть передачу ПО по электронным каналам связи и уйти от НДС.


Виталий Селиванов


Использовать ПО по функциональному назначению можно и без получения его экземпляра (например, когда вы пользуетесь ПО удаленно, т.е. получаете некий сервис). С другой стороны, закон не разделяет эти вещи, поскольку в нем говорится о "праве использования произведения". Такое права ИМХО может сопровождаться передачей экземпляра пользователю и наоборот.

Впрочем я не вижу связи между данными рассуждениями и порядком уплаты НДС. Проблему использования льготы по НДС мы подробно обсуждали в отдельной ветка.


optimizator

По всей видимости, это один из тех случаев, когда ошибочно и бездумно в договоре применяют наивреднейшее в ч.4 ГК слово "экземпляр" ПО, которое вводит всех в заблуждение.

Помнится, мы с Борисом (он тут регистрировался как Борис, фамилию называть не буду, человек он известный) дискутировали о способах использования ПО, понятиях "экземпляр", "воспроизведение" в принципе.
________

Так вот итог для меня (нас) такой и есть, что, если не идет речь о "продаже экземляров", как растиражированных копий, вещей, С НДС, естественно, то логичнее и правильнее говорить о таком праве (способе) на использовании ПО, как "применение по функциональному назначению".

Это совершенно очевидно, если подумать практически. К сожалению не всегда очевидно для чисто юристов.

Да, из описания и тех.документации на ПО должно быть понятно, как именно выглядит "применение ПО (произведения, если угодно) по функциональному назначению. Воспроизведение, как создание сколь-нибудь устойчивого и энергонезависимого экземпляра (материальной копии) при этом может быть, может его не быть, это абсолютно несущественно, неконтролируемо и не всегда доказуемо.

Это термин "применение по функциональному назначению", как более широкий термин, может включать в себя "воспроизведение", а не наоборот, как по неведению некоторых законодателей ошибочно принято считать.

Все эти "воспроизведения", "инсталляции", "запуск" и что-то еще - это см. описание ПО, вот это и есть применение по функциональному назначению. Никакой материальной копии ПО, чем дальше, тем больше, - вы можете никогда не найти у пользователя вообще. Например, программа скачана в память сервера, рассована в разные места оперативной памяти кусками, потом исчезла после выключения компьютера и была нужна она там недолго в процессе решения каких-то задач.

Да, надо бороться с "экземплярами", если не торгуют дисками на лотках.


supervarya

Коллеги, благодарю за поддержку!!! Уважаемый Оптимизатор, если не сложно, скиньте ссылку на Вашу дискуссию о способах использовния, пожалуйста! Я вопрошала про "функциональное использование ПО" и про то, достаточно ли этого и не стоит ли добавить традиционные "воспроизведение/копирование/запуск" исходя из того, что, на мой взгляд, ограничиваться в договорое такими пределами использования как "по функциональному назначению" довольно рискованно. Все таки это существенное условие. И даже если пределы этого использоания по функциональному назначению можно вычленить из документации, то на мой взгляд, все-таки лучше эти пределы конкретно, исчерпывающим образом перечислить в договоре. Вам так не кажется? "Использовать по функциональному назначению" - это как-то слишком уж общо... О_о


Виталий Селиванов


Оптимизатор смотрит на вопрос использования ПО с технической стороны. В законе же закреплены общепринятые правила регулирования отношений, возникающих в связи с таким использованием. Правила написаны для разных ситуаций и подходят не только к отношениям по использованию ПО.

Разумеется, каждый объект авторских прав обладает своей спецификой, поэтому и способы их использования разнятся. Однако это вовсе не означает, что в договоре можно ограничиться указанием на предоставление права использования такого объекта по функциональному назначению, т.е. его "применения". Данное понятие вполне применимо не только к программам. Тем не менее оно намного уже понятия "использование произведения", поскольку последнее включает множество действий, направленных на обеспечение его коммерческого оборота - это и воспроизведение и импорт и прокат и проч. То что большинство способов использования произведения неразрывно связано с материальным объектом, в котором воплощается произведение или являющемся его носителем, это безусловный факт. Однако это вовсе не означает, что все они не применимы к использованию ПО без передачи экземпляра на материальном носителе. Например, при распространении ПО с своего сайта Вы как минимум "доводите его до всеобщего сведения".



optimizator

Цитата:

Уважаемый Оптимизатор, если не сложно, скиньте ссылку на Вашу дискуссию о способах использования, пожалуйста! Я вопрошала про "функциональное использование ПО"

См. тему "Воспроизведение, экземпляр, запись в память программы для ЭВМ"


optimizator

Цитата:
Оптимизатор смотрит на вопрос использования ПО с технической стороны.

Ну, не только с технической.

В законе же закреплены общепринятые правила регулирования отношений, возникающих в связи с таким использованием. Правила написаны для разных ситуаций и подходят не только к отношениям по использованию ПО.

Да, разумеется.


Разумеется, каждый объект авторских прав обладает своей спецификой, поэтому и способы их использования разнятся. Однако это вовсе не означает, что в договоре можно ограничиться указанием на предоставление права использования такого объекта по функциональному назначению, т.е. его "применения". Данное понятие вполне применимо не только к программам. Тем не менее оно намного уже понятия "использование произведения", поскольку последнее включает множество действий, направленных на обеспечение его коммерческого оборота - это и воспроизведение и импорт и прокат и проч. То что большинство способов использования произведения неразрывно связано с материальным объектом, в котором воплощается произведение или являющемся его носителем, это безусловный факт. Однако это вовсе не означает, что все они не применимы к использованию ПО без передачи экземпляра на материальном носителе. Например, при распространении ПО с своего сайта Вы как минимум "доводите его до всеобщего сведения".
_________________


Я готов еще раз пояснить свою позицию. МожетЮ несколько многословно и с повторами, но чтоб она была понятна до конца, чтоб вы все видели ее логику.

1. Да, разумеется, я признаю, что кроме программ для ЭВМ есть еще масса объектов ИД и ч.4 ГК регулирует все правоотношения по всему спектру этих объектов.

Но мне лично интересны только программы.

2. Да, разумеется, я признаю, что есть целый ряд "рекомендованных в ГК" способов использования программ, - и воспроизведение, и доведение до всеобщего сведения, есть еще распространение (до сих пор многие в договорах забывают, что это отчуждение экземпляров).

Да, есть открытый список способов использования.

Предположим, мне в данном конкретном случае с позиции правообладателя интересно только "как разрешить пользователю применить мою программу по ее функциональному назначению и не разрешить больше ничего лишнего".

Никакие другие способы использования меня пока не интересуют, для меня вот этот самый важный. Мы за него основные деньги берем с пользователя.

3. Итак, еще раз возвращаемся к самому интересному. Хочу "разрешить пользователю применить мою программу по ее функциональному назначению и не разрешить больше ничего лишнего".

Способ предоставления программы нематериальный, через Интернет. или через другие информационные системы (прямо как "телематические услуги связи", Интернет - тоже информационная система, одна из них).

Так что мы имеем?

1) Материальность копии программы, "воспроизведение".

Все юристы, за редким исключением, привыкли к устаревшему тезису о том, что внятная копия программы всегда у пользователя где-то есть. Так вас учили.

- То ли материальная копия, т.е. "экземпляр" программы куплена пользователем как вещь в магазине на CD-диске.

- То ли материальная копия записана самим пользователем на жесткий диск его компьютера, вот для этого пользователю и был нужен такой способ использования, как "воспроизведение", пользователь сам и создал тем самым себе "экземпляр".

А уж тогда, мол, появляется и разрешение на применение программы по функциональному назначению, как следствие из "воспроизведения".

_________________

Теперь представьте себе, что жизнь не стоит на месте и эти представления кое-где устарели.

Нет у пользователя никакой сколь-нибудь стабильной и энергонезависимой копии, т.е. экземпляра. Он ее не пишет на жесткий диск своего компьютера (сервера). А применение по функциональному назначению - есть. Причем, именно на компьютере (сервере) пользователя, не удаленно на сервере правообладателя.

Некая процедура на сервере пользователя ходит на сервер правообладателя, берет оттуда кусками программу (она так и задумана в оперативную память сервера пользователя. Программа исполняется кусками процессором (процессорами) сервера пользователя, потом или одновременно ей на смену приходят из других источников и исполняются другие программы.

Вот так все функционирует.

Нет никаких дистрибутивов, инсталляций. На сервере пользователя нет сколь-нибудь постоянной копии программы нигде. На диске (дисковом массиве) копии нет. В оперативной памяти - тоже копии нет, там были куски - исполнились - исчезли, даже питание сервера не выключали.

Ну и где тут "воспроизведение"? Скорее уж есть сразу правомерное применение программы по ее функциональному назначению, технологический процесс такого применения даже ГК к воспроизведению не относит.

Итак, воспроизведения нет, экземпляра нет. Применение по функциональному назначению - есть. "Запуск", т.е. исполнение программы процессором, пожалуй, есть. Может быть, "запуск" для такого случая надо считать основой использования.

_________

Ну вот, мы и пишем в договоре



Использование Продукта - применение Продукта по его функциональному назначению (инсталляция, запуск и другие разрешенные действия, в том числе воспроизведение) в соответствие с технической документацией на Продукт.

________

Такой вот у нас свой способ использования со своим видением и определением. Применение по функциональному назначению в нем первично, самый общий термин. В соответствие с технической документацией надо делать то, что там сказано. Где-то воспроизводить, где-то инсталлировать, а чаще - только запускать и все.

- Какие изъяны? Почему так нельзя? Может быть, вы что-то скажете.

- Я бы применял такой подход к программам для ЭВМ сразу в ГК, как более универсальный. Там ведь все равно законодатель пытался как-то выделить программы из всех объектов ИД, ощущая интуитивно, что есть специфика..

Ну вот криво пытался, поскольку все привязывал к материальному "экземпляр".



Виталий Селиванов


Что касается российского законодательства в части авторского права, так оно соответствует международным договорам, к которым присоединилась Россия. Т.е. здесь законодатели особо ничего не изобретали, хотя есть и прогрессивные шаги (например, в отношении исключения из понятия "воспроизведение" некоторых сугубо технических действий временного характера.

Позиция по желанию ограничения полномочий лицензиата исключительно сферой функционального использования вполне понятна и в принципе большинство пользовательстких лицензий этим и ограничиваются. Однако такой набор прав не подходит для дистрибьюторов и ритейлеров, поскольку им это право вовсе и не нужно - интерес в дальнейшей перепродаже.

Мне вообще не очень нравятся условия лицензионных договоров с конечными пользователями, т.к. в них ни слова о действительных правах, и много слов об их ограничении. Поэтому они больше похожи на дисклеймеры, чем на лицензионные соглашения (особенно при отсутствии условий о вознаграждении). Впрочем, об этом я уже много писал.

Поэтому для корректного обсуждения вопроса лучше уточнять для какой сферы (b2b или b2c) предназначен лицензионный договор. От этого много чего зависит.


irene

Мое внутреннее несогласие с применением статей 1272 и 1280 ГК к программным продуктам по аналогии с литературными произведениями только растет. Экземпляр программы не продается как вещь без лицензии. В любой лицензии для конечного пользователя написано "программное обеспечение вам не продается, а предоставляется в пользование на условиях настоящей лицензии. Все копии принадлежат правообладателю".
А если и продается, то не с раскрытым исходным текстом или объектным кодом.

Что такое «правомерно опубликованный экземпляр программы»? Это обнародованный результат ее работы, возможность использования ее функций, а не публикация исходного текста и объектных кодов, которые являются интеллектуальной собственностью правообладателя.
Тогда о каких исправлениях ошибок, декомпиляции и т.д. можно говорить? Как можно исправить ошибки программы, если не взломать ее?

Это софизм какой-то, доказательство, основанное на некой хитрой уловке, приводящее к ложному, но правдоподобному выводу.
Соответственно, статьи 1272 и 1280 к программам отношения в общем случае не имеют. А скорее имеет отношение статья Статья 1266 ГКРФ. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений.

optimizator

Цитата:

Мое внутреннее несогласие с применением статей 1272 и 1280 ГК к программным продуктам по аналогии с литературными произведениями только растет. Экземпляр программы не продается как вещь без лицензии.
Я рад за Вас.

В любой лицензии для конечного пользователя написано "программное обеспечение вам не продается, а предоставляется в пользование на условиях настоящей лицензии. Все копии принадлежат правообладателю".


Да, попытки законодателя распространить на программы для ЭВМ свои устаревшие представления о том, что программа как-то связана с вещью и отсюда появляется нечто особое, отличное от лицензионного договора, - это трагическое заблуждение.

Экземпляр программы - это совсем не то, что экземпляр книги или подобных литературных произведений. Для программы слово "экземпляр" - лишнее. Вводит в заблуждение.


optimizator

Цитата:
Что касается российского законодательства в части авторского права, так оно соответствует международным договорам, к ктороым присоединилась Россия.

Жаль. Проблема трансгранична и гораздо шире. Надо, видимо, с США начинать все изменения.


Т.е. здесь законодатели особо ничего не изобретали, хотя есть и прогрессивные шаги (например, в отношении исключения из понятия "воспроизведение" некоторых сугубо технических действий временного характера.

Да, и это у них плохо получилось. Они запутались в своих представлениях, - что же такое программа и каковы способы ее существования в мире компьютеров, если угодно.

В своих письмах я вам показал, что возможно использование программы как применение ее по функциональному назначению при полном отсутствии у пользователя магического "экземпляра" и "воспроизведения". Одни только технические действия временного как раз характера. Кои воспроизведением по ГК, действительно, не считаются. Оно просто не нужно.

Позиция по желанию ограничения полномочий лицензиата исключительно сферой функционального использования вполне понятна и в принципе большинство пользовательских лицензий этим и ограничиваются.

Да, для пользователя мы так пишем про "использование".

Однако такой набор прав не подходит для дистрибьюторов и ритейлеров, поскольку им это право вовсе и не нужно - интерес в дальнейшей перепродаже.

Тоже нужно. Для цепочки сублицензирования. Никто ничего не "продает". Только сублицензируем. Поэтому им тоже нужно в договоре такой способ использования написать. А то они его сублицензировать не смогут.

Мне вообще не очень нравятся условия лицензионных договоров с конечными пользователями, т.к. в них ни слова о действительных правах

А вот у нас - такое использование - это и есть право. Кроме как применять по функциональному назначению в соответствии с тех.документацией, пользователю более ничего и не надо.

, и много слов об их ограничении. Поэтому они больше похожи на дисклеймеры, чем на лицензионные соглашения (особенно при отсутствиии условий о вознаграждении). Впрочем, об этом я уже много писал. Поэтому для корректного обсуждения вопроса лучше уточнять для какой сферы (b2b или b2c) предназначен лицензионный договор. От этого много чего зависит.

Для всех предназначен. При сублицензировании нет смысла широко варьировать "использование как применение по функциональному назначению". Без всяких "воспроизведений" и "экземпляров". Может быть и такое. А может - придется разрешить воспроизведение.
_____________

Так вот "использование как применение по функциональному назначению" (как минимум) нужно всем до конца цепочки.

Как максимум, да дистрибьюторам и реселлерам - можно включить в использование доведение до всеобщего сведения и что-то еще.


Виталий Селиванов

Цитата:

Мое внутреннее несогласие с применением статей 1272 и 1280 ГК к программным продуктам по аналогии с литературными произведениями только растет. Экземпляр программы не продается как вещь без лицензии. В любой лицензии для конечного пользователя написано "программное обеспечение вам не продается, а предоставляется в пользование на условиях настоящей лицензии. Все копии принадлежат правообладателю".
А если и продается, то не с раскрытым исходным текстом или объектным кодом.

Что такое «правомерно опубликованный экземпляр программы»? Это обнародованный результат ее работы, возможность использования ее функций, а не публикация исходного текста и объектных кодов, которые являются интеллектуальной собственностью правообладателя.
Тогда о каких исправлениях ошибок, декомпиляции и т.д. можно говорить? Как можно исправить ошибки программы, если не взломать ее?

Это софизм какой-то, доказательство, основанное на некой хитрой уловке, приводящее к ложному, но правдоподобному выводу.
Соответственно, статьи 1272 и 1280 к программам отношения в общем случае не имеют. А скорее имеет отношение статья Статья 1266 ГКРФ. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений.

Вижу, что Вы уже отказываетесь верить своим глазам. К ПЭВМ прямо относятся положения ст.1272, не говоря уже о ст.1280 ГК РФ, и даже статья 1273 ГК РФ о свободном воспроизведении в личных целях с обратной отсылкой к ст.1280.

Данные положения были в российском законодательстве и до введения в действие части 4 ГК РФ и применялись на практике. Посмотрите многочисленные обзоры судебной практики.

Что касается невразумительной формулировки п.1 ст.1280 ГК РФ о праве законного обладателя экземпляра ПЭВМ "осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок" могу мысказать рискованное предположение, что данные условия относятся к действиям подготовительного характера, а не самому функциональному использованию.

Это весьма спорно, но попытаться обосновать такое толкование вполне можно, ссылаясь на то, что иные правомочия, предоставляемые пользователю в п.1 ст.1280 касаются именно осуществления подготовительных действий, направленных на правильное функционирование программы на технических средствах и в программной среде, применяемых пользователем. Кроме того, при ином толковании мы сталкиваемся с ситуацией, позволяющей пользователю после приобретения экземпляра ПО отказаться от заключения лицензионного договора и использовать его на основании факта правомерного владения исходя из положений ст.1280 ГК РФ. И в заключение, данные действия могут быть запрещены по договору с правообладателем, что говорит о том, что положения не носят императивный и безусловный характер.


Виталий Селиванов


Оптимизатору.

То, что использование по функциональному назначению является отдельным правомочием, все же достаточно спорно со ссылкой на все ту же ст.1280 ГК РФ. Хотя можно попробовать обосновать обратное как я попытался сделать выше.

Что касается того, необходимо данное правомочие дистрибьютору или нет и как в зависимости от этого трактовать договор при передаче ПО на материальных носителях: как договор поставки или лицензию - есть замечательная судебная практика, связанная с возмещением НДС. См. Постановление Президиума ВАС от 2 августа 2005 г. N 2617/05
Selivanov
Администратор
 
Сообщений: 608
Зарегистрирован: 17 сен 2009, 23:22
Откуда: Новосибирск

Вернуться в Интеллектуальная собственность и информация

Кто сейчас на форуме

Сейчас этот форум просматривают: нет зарегистрированных пользователей и гости: 2

cron
Компания
О компанииКомандаНовостиКонтакты
Услуги
Составление договоровИнтеллектуальная собственностьНалоговые консультацииАбонентское обслуживаниеАрбитражВЭД
Готовые решения
Для разработчиковДистрибьюторамИнтернет-сервисамВеб-студиямСтартапам
Информация
Новости праваПубликацииФорумFAQКарта сайта

© ООО «АйТи-Лекс», 2008–2016
Правовая информация

При цитировании материалов гиперссылка на данный сайт обязательна